No âmbito da Administração Pública, as aquisições de bens e insumos, bem como as contratações de serviços, são obrigatoriamente precedidas de procedimento licitatório, salvo nos casos em que a lei autoriza a contratação direta, a qual poderá ser efetivada por dispensa ou por inexigibilidade de licitação, essa última encontra amparo legal no art. 25 de Lei 8.666/1993 e 74 da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos).
Em situações envolvendo a contratação direta, embora seja afastada a licitação em si, persiste a necessidade de ser realizado um procedimento administrativo sempre transparente e em consonância com os princípios norteadores da Administração Pública e, ainda, devem ser atendidos os requisitos necessários para se aplicar a dispensa ou a inexigibilidade, dependendo do caso concreto.
Nos casos de inexigibilidade, os dispositivos legais citados anteriormente, aliados ao entendimento jurisprudencial sobre o tema, devem ser observados atentamente pelo gestor, de modo que não ocorram erros ou irregularidades, a fim de que nenhum procedimento seja pautado por equívoco como hipótese de inexigibilidade, quando na verdade não existia essa opção.
Com isso, frisa-se que o principal pressuposto para a utilização da contratação direta por inexigibilidade com base no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, é a inviabilidade de competição, em virtude da exclusividade do objeto, cabendo à unidade demandante demonstrar a aludida inviabilidade de competição, ou seja, que o produto e o fornecedor são únicos no mercado, tornando impossível um cenário competitivo e a análise de outras propostas.
Segundo o art. 25, inciso I da Lei 8.666/1993, uma vez caracterizada a inviabilidade de competição, a licitação será inexigível para a aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
No julgado em comento, foi efetivada contratação direta por inexigibilidade, com vistas ao fornecimento de ambiente virtual de aprendizagem em código aberto de SaaS nativo em nuvem, com os serviços de manutenção, hospedagem, monitoramento, suporte técnico, treinamento de equipes técnicas e provisionamento automático, além dos serviços de atualização “sem as mãos”, para a capacitação dos alunos do ensino superior e potenciais empreendedores, microempreendedores individuais, empresários, colaboradores, clientes corporativos e parceiros institucionais.
No caso, o principal argumento adotado pelo órgão contratante para a caracterização da inviabilidade de competição, com a consequente contratação direta por inexigibilidade, foi a suposta exclusividade do fornecimento do ambiente virtual para a aprendizagem em LMS – Learning Management System, sustentada por um atestado de exclusividade de marca apresentado pela empresa contratada.
O Tribunal de Contas da União, ao apreciar o feito, identificou falhas na contratação, apontando que a exclusividade de marca por si só, ainda que devidamente comprovada, não caracteriza a inviabilidade de competição e, no caso em tela, frisou que existiam várias outras empresas aptas a fornecer o produto e o serviço desejados. Para o relator, faltou ao órgão contratante demonstrar a “inexistência de outros produtos semelhantes com vistas, assim, a resultar na verdadeira evidenciação da suposta inviabilidade de competição.”
A posição foi reforçada no corpo do julgado, conforme se observa em trecho decisão: “diante da falha na atual contratação direta pela ausência de adequada motivação sobre a suposta inviabilidade de competição a partir da exclusividade no fornecimento da correspondente marca, pois essa exclusividade no fornecimento da marca não figuraria como a exclusividade do fornecedor, não servindo, assim, para a suposta inexigibilidade de licitação, ante a evidente dissonância com os princípios administrativos da transparência, impessoalidade, motivação e ampla competividade no certame, além da busca da proposta mais vantajosa para a administração.”
De acordo com o inciso I do já citado art. 25 da Lei 8.666/1993, nos casos de inexigibilidade para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é vedada a preferência de marca e, ainda, segundo o TCU a jurisprudência “até possibilitaria a indicação de marca na contratação de bens ou serviços em sintonia, entre outros, com o Acórdão 2.206/2014-TCU-Plenário, mas essa possibilidade, por óbvio, figuraria como excepcionalidade em face do consolidado regramento pela não-indicação da marca, devendo essa indicação de marca ficar expressamente vedada, no entanto, para funcionar como aceitável motivação (justificativa) em prol da inexigibilidade de licitação.”
Com isso, a corte concluiu que o procedimento de contratação direta foi irregularmente procedido mediante inexigibilidade, determinando ao órgão contratante que se abstenha de promover a prorrogação do contrato, devendo“providenciar a futura e tempestiva licitação por intermédio, preferencialmente, do pregão com a efetiva indicação, no respectivo termo de referência, dos parâmetros objetivos de funcionamento do ambiente virtual de aprendizagem, para a superveniente contratação do aludido serviço em substituição ao atual.”
