CONTRATO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTOS. COMPRAS COMPARTILHADAS. ADESÃO À ATA DE SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. IMPOSSIBILIDADE. CONSIDERAÇÕES.

Por: Danielle Regina Wobeto de Araujo[1]

Acórdão 1581/2022. Plenário. Rel. Min. Bruno Dantas.

O presente Acordão, em linhas gerais, trata de Consulta formulada pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) acerca da viabilidade da Administração Pública Federal utilizar de contrato de prestação de serviços licitado por outro ente federativo. A decisão da Corte de Contas foi em sentido negativo, motivado pela norma geral como também pela sua própria jurisprudência. Oportuno, então, transcrevermos as três perguntas elaboradas pelo TSE:

1. Há viabilidade jurídica de um órgão público federal utilizar-se/beneficiar-se de um objeto/serviço previsto em um instrumento contratual firmado entre órgão público estadual/municipal e a empresa prestadora do serviço, oriundo de um procedimento licitatório submetido a regime jurídico diverso do aplicado no âmbito da União?
2. A eventual utilização do instrumento contratual estadual/municipal por órgão da Administração Pública Federal estaria condicionada a quais premissas legais, levando em conta as diferenças entre a legislação de regência federal e a estadual/municipal?
3. A celebração de ato formal entre o órgão federal interessado e o órgão estadual/municipal signatário do instrumento contratual, estabelecendo as condições de uso do objeto contratual, teria o condão de permitir que o pagamento pela parcela de serviço prestado ao órgão federal fosse realizado diretamente pelo órgão federal?

Depreendemos dos questionamentos propostos acima que a dúvida gira em torno da viabilidade da Administração Pública Federal, mediante celebração de ato formal com ente estadual, utilizar-se de contrato celebrado por este, cuja legislação de regência obedece às disposições das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, combinada com a legislação aplicável do ente, que está submetido a outro regime jurídico.

Antes de responder específica e pontualmente às questões, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (SELOG) do TCU entendeu imprescindível destacar dois instrumentos que potencializam a eficiência das compras públicas, que estão atrelados aos questionamentos propostos, quais sejam: a compra compartilhada e o sistema de registro de preços (SRP).

No que se refere à compra compartilhada a Unidade Técnica relembrou que tais compras “são aquelas nas quais mais de um órgão se juntam para que um deles realize uma licitação para a contratação de um conjunto de produtos e/ou serviços de modo a atender a necessidade de todos os envolvidos”. Ademais, também foram pontuados alguns benefícios das compras compartilhadas, como a “economia de esforços através da redução de processos repetitivos e desnecessários, redução de custos, em virtude da ampliação da demanda posta e potencial ganho de economia de escala, entre outros.” A definição proposta, como podemos observar, remete ao procedimento do Sistema de Registro de Preços – SRP, previsto no art. 15 da Lei 8.666/1993 como também nos arts. 78 e 82 a 86 da Lei 14.133/21, e cuja regulamentação está fixada no Decreto 7.892/2013.

Quanto a este ponto convém fazer um parêntese para destacar que embora a SELOG tenha ponderado acerca da aplicação direta do Decreto 7.892/2013 ao TSE, de acordo com o Voto do Ministro Relator, que foi acompanhado pelos seus pares, tal norma possui, sim, tal aplicabilidade, pois caracteriza-se como um decreto regulamentar, já que sua existência decorre do art. 15, § 3º da Lei 8.666/93, que exige que o SRP seja regulamentado por decreto, ou seja, por “ato infralegal de competência privativa do chefe do executivo, prevista no art. 84, IV, da Constituição Federal”[2].

Por conta disso, as regras fixadas no Decreto 7.892/2013 possuem abrangência legal geral sobre toda a Administração Pública Federal, inclusive o Poder Judiciário da União. É nesse sentido que deve ser interpretado o art. 1º do regulamento: “ Não há dúvidas de que se trata de um decreto regulamentar, o que lhe garante abrangência geral sobre toda a administração pública federal, inclusive sobre o Poder Judiciário da União. Além disso, não nos parece que o legislador tenha pretendido autorizar a criação de um sistema de registro de preços para cada poder da União.”[3]

Esclarecido esse único ponto de divergência, sublinhou-se no Acórdão que o Decreto Federal 7.892/2013 além  de ter aplicabilidade direta sobre o Poder Judiciário da União, também determina que é possível que órgãos públicos das esferas estadual e municipal ingressem em licitações federais, pelo Sistema de Registro de Preços, como participantes, integrando a ata desde o seu início, conforme art. 2º, inc. IV[4]. No entanto, pontou-se que não há regra com vedação expressa que impeça a participação de órgãos federais em registros de preços de órgãos pertencentes a outros entes federativos.

Diante de tal lacuna – falta de amparo legal expresso –  e com base na jurisprudência do TCU, entendeu a Unidade Técnica que essa hipótese se mostra mesmo assim inconveniente, pois limita a publicidade do certame, se comparado com o grau de exigência de uma licitação no âmbito federal:

‘12.4. O princípio da publicidade nas licitações está presente no art. 21 da Lei 8.666/1993. Quando ED-PI aderiu à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual cujo resumo do seu edital foi publicado no diário oficial do estado e divulgado apenas em jornais de circulação local (como prevê os incisos II e III do citado artigo), feriu o princípio da publicidade, pois os órgãos federais devem divulgar suas licitações de modo que a maior quantidade possível de interessados tenha notícia. Por isso os incisos I e III do mesmo artigo estabelecem que o resumo dos editais de licitações patrocinadas por órgãos ou entidades da administração federal deve ser publicado no Diário Oficial da União e sua divulgação em jornal de circulação nacional, visando assegurar a isonomia e a transparência nas aquisições públicas.

12.4.1. Em outras palavras, não pode o administrador público federal contratar aderindo a atas estaduais, distritais ou municipais sob o manto de regras menos rígidas do que as que teria de observar em nível federal, sob risco de prejuízo insanável à publicidade e à isonomia entre os fornecedores (arts. 3º e 21, inciso I, da Lei 8.666/1993).

12.5. Não existe qualquer dispositivo, tanto no Decreto 3.931/2001 (que regulamenta o sistema de registro de preços), de âmbito apenas federal, quanto na Lei 8.666/1993, que possibilite a adesão, por órgãos federais, a atas de registro de preço de outras esferas. Essa prática vai de encontro ao princípio da legalidade aplicado à Administração Pública, inserido no caput do art. 37 da Constituição Federal, no qual só é permitido à Administração realizar aquilo que a lei determina.

12.6. Registre-se que o TCU já recomendou, mediante o subitem 9.5.1.4 do Acórdão 1.793/2011, ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais/MP, acerca da impossibilidade de adesão a atas de registro de preços provenientes de licitações de administração estadual, municipal ou distrital, por falta de amparo legal, em atenção ao princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal.’”[5] (grifamos)

Portanto, de acordo com o Parecer da SELOG encampado pela decisão registrada no Voto é possível a compra compartilhada –  a qual, pelo próprio nome, pressupõe a interação de todos os participantes previamente, embora apenas um deles conduza o processo licitatório – desde que o negócio seja feito por órgãos/entidades/poderes que possuam o mesmo regime jurídico e que estejam submetidos às mesmas regras de ampla publicidade. No caso aventado pelo TSE não parece ser o SRP o melhor instrumento concretizar tal compra compartilhada.

Além da compra compartilhada – mediante SRP ou não[6] – que possibilita a participação conjunta de vários órgãos em uma mesma licitação – desde que atendida à publicidade e ao regime jurídico – a SELOG pontuou também ser possível a adesão a uma ata de registro de preços firmada por outro órgão mediante a “popularmente conhecida ‘carona’, em que um órgão realiza uma contratação com base em ata de registro de preços firmada por outro órgão, se esta ata contiver autorização para isso”[7].

Nesta situação, porém, há vedação expressa quanto à adesão de órgãos federais a atas gerenciadas por órgãos de outros entes, conforme disposto no § 8º do art. 2º do Decreto 7.892/2013: “É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual”. Enfatizamos, de acordo com a Unidade Técnica, que o fundamento da aludida norma também reside na limitação da publicidade, já que nas normas dos outros entes federativos não alcançam o mesmo nível das normas do âmbito federal.

Tratando do tema à luz da Lei 14.133/, a SELOG destaca que o novo texto legal vai no mesmo sentido, pois incorporou no art. 86, §8º[8] a vedação prevista no § 8º do art. 22 do Decreto 7.892/2013. [9] Além disso, também adotou os mesmos limites às adesões às atas de registro de preços, previstos no art. 22, § 3º e §4º do decreto federal. [10] Seja como for, fazendo uma exegese dos dispositivos previstos no decreto, afirmou a Unidade Técnica que não se permite aos órgãos federais a adesão a atas de outros entes, devido às diferenças no tocante ao grau de publicidade exigido:

“O obstáculo da publicidade mais reduzida, aliás, como fundamento que já foi utilizado para restringir a participação ou adesão de órgãos federais em registros de preços de outros entes, conforme exposto anteriormente, também fundamenta a impossibilidade de um suposto aproveitamento, sob qualquer pretexto ou sob qualquer outra forma jurídica, de contratos firmados por órgãos estaduais, distritais ou municipais por parte de órgãos federais. (grifamos).[11]

A partir das considerações traçadas acima acerca das possibilidades suscitadas para a hipótese apresentada nos autos, a SELOG passou a um exame mais específico das dúvidas do TSE, destacando que o próprio Consulente apontou alguns entraves, tal como a publicidade, mas também a “possível incompatibilidade entre as legislações licitatórias específicas de cada ente, o que pode trazer transtornos por vezes incontornáveis à pretensão do aproveitamento contratual.” Associada a estas dificuldades, a Unidade Técnica elencou que “a possibilidade de que um órgão se utilize de contrato anteriormente firmado por outro órgão, fora das hipóteses e limites referentes ao Sistema de Registro de Preços, além de não ter amparo legal, afronta os princípios da moralidade e isonomia”[12].

Por fim, pontou a SELOG que não há possibilidade prática e jurídica de um contrato ser executado no âmbito de um órgão, mas ser acompanhado e gerido por órgão diverso, ainda mais de entes federativos distintos, conforme se extrai do art. 67 da Lei 8.666/93 e art. 117 da Lei 14.133/21.[13] “E ambas as leis, com pequenas diferenças de redação, definem que administração é o órgão ou entidade por meio do qual a administração pública atua. isto é, resta claro que não há possibilidade legal, e não seria viável na prática, que o contrato fosse gerenciado por outro órgão que não o que está usufruindo do objeto do contrato”[14].

Em suma, resumidamente o parecer da SELOG:

13.Aponta a possibilidade da compra compartilhada, a qual, pelo próprio nome, pressupõe a interação de todos os participantes previamente, embora apenas um deles conduza o processo licitatório. Diversos órgãos se juntariam para que um deles realizasse a licitação para a contratação de um conjunto de produtos e/ou serviços de modo a atender a necessidade de todos os envolvidos.

14. No caso do registro de preços, a unidade instrutora entende que o órgão federal não poderia aderir à ata gerenciada por outros entes, em vista da proibição contida no Decreto Federal 7.892/2013, art. 22, §8º e na Lei 14.133/2021, art. 86, §8º.

15. Contudo, no âmbito de uma compra compartilhada, junto a órgãos de outros entes, seria permitido participar de uma licitação com vistas a registro de preços, na condição de gerenciador ou participante da ata, desde que na licitação em questão fossem observadas as normas federais atinentes.

16. Especificamente em relação à pergunta formulada, a resposta da Selog ao consulente é negativa: no sentido de que órgão público federal não pode se beneficiar de contrato já firmado por órgão público de outro ente, admitindo-se apenas as hipóteses de compra compartilhada, conforme detalhado no item 51 do relatório que precede este voto.[15]

O voto do Acórdão incorporou o exame da unidade instrutora, sem prejuízo das considerações relativas à aplicabilidade direta do Decreto 7.892/13 sobre o Poder Judiciário, como visto antes, também quanto a saber se “a adesão a contrato anteriormente firmado por órgão de outro ente federado. Seria como uma adesão à ata de registro de preços, mas nesse caso já haveria o contrato firmado. O órgão federal aderente não participaria de nenhuma etapa de planejamento da contratação e seleção do fornecedor (licitação). Só que aqui a delegação das suas responsabilidades iria além – a própria gestão do contrato ficaria a cargo do órgão estadual/municipal. Caberia ao federal apenas pagar pelos serviços prestados.”

Acerca do assunto, restou consignado que efetivamente não há regulamentação expressa do assunto, mas a própria adesão à ata de registro de preços de outros entes é vedada pela legislação correspondente, conforme o art. art. 22, §8º do Decreto e art. 86, §8º da NLCC, como também esse é posicionamento do TCU no Acórdãos 3625/2011, da 2ª Câmara e 1793/2011 do Plenário: “É vedada a adesão de órgão ou entidade federal a ata de registro de preços promovida por órgão ou entidade estadual ou municipal.”

Mais especificamente é informado no voto que embora a legislação mencionada não proíba a participação na formação de ata de registro de preços, aludida participação obrigatoriamente deve se submeter à legislação federal de licitações e contratos, em especial, às regras relativas à publicidade. Como quer que seja, restou destacado que “se a simples adesão vertical à ata de registro de preços de outros entes é vedada aos órgãos federais, extrai-se, teleológica e sistematicamente, que o nível de proibição ao aproveitamento de um contrato firmado por outro ente é ainda maior.”[16] (grifamos)

Aventando que fosse possível tal aproveitamento unicamente para fins argumentativos, sublinhou o Ministro Relator que mesmo assim não seria razoável imaginá-lo sem limitações quantitativas, nem mesmo a limitação ao saldo do contrato, informada pelo TSE, seria suficiente, pois “ haveria riscos de maximização do valor contratado apenas para abrigar futuras demandas, e, ainda, faltaria clareza quanto à quantidade máxima aproveitada individualmente por cada aderente, e a quantidade máxima aderida em relação à demanda inicial”[17]. Logo, diante da falta de critérios para a adesão pretendida, a medida seria arriscada.

Os argumentos do TSE acerca do aproveitamento do contrato são os de que este seria realizado conforme o saldo disponível e que o edital estabeleceria regras sobre a possibilidade de aproveitamento tardio do contrato por outros órgãos. Segundo o TCU, estes argumentos não deixam claro se o contrato do órgão principal preveria “uma ‘folga’ quantitativa para abrigar as demandas futuras, ou se essas adesões futuras somente seriam possíveis se os quantitativos iniciais não fossem completamente utilizados”. Assim, no entender do Ministro Relator:

31. A primeira hipótese carece de lógica. O órgão licitante inflaria o quantitativo e, por consequência, o valor do seu próprio contrato, com todas as repercussões em termos de montante da garantia de execução, valor de empenho, previsão de faturamento da empresa, entre outros, na mera expectativa de adesão futura.

32. A segunda hipótese seria precária, já que o órgão federal ficaria na periferia da contratação, à mercê de um saldo contratual passível de aproveitamento. [18]

Além disso, se possível fosse a hipótese, haveria entraves de gestão contratual, já que conforme informado pelo TSE tal incumbência ficaria sob o comando do órgão estadual/municipal. Com isso além da “aparente afronta direta ao art. 67, da Lei 8.666/1993, que exige a fiscalização pela Administração de todos os contratos administrativos por ela celebrados”, haveria também “a impossibilidade de o órgão federal exercer as suas prerrogativas em caso de inexecução parcial ou total, ou mesmo, de execução em qualidade inferior à desejada”, pois “não sendo parte no contrato, o órgão não seria legitimado a aplicar as sanções cabíveis ao contratado, ou, se fosse o caso, rescindir a avença nos termos do art. 78, da Lei 8.666/1993, conforme destacou a Unidade Técnica.”[19]

Nesse compasso, à luz da legislação e da jurisprudência não há respaldo legal que torne viável as pretensões do TSE, ainda que estas buscassem tornar mais eficientes as compras públicas. Por conta disso, o TCU respondeu objetivamente as dúvidas da Corte Eleitoral, elencadas no início destes comentários, no seguinte sentido:

1. O aproveitamento, por um órgão público federal, de contrato já firmado por um órgão público estadual/municipal, fora das hipóteses de planejamento e licitação compartilhada, não se afigura possível juridicamente, tendo em vista que o único instrumento legal que possibilitaria a um órgão se beneficiar de contrato oriundo de licitação empreendida por outro órgão público seria a adesão à ata de registro de preços, no âmbito do Sistema de Registro de Preços, sendo vedada, porém, pelo Decreto 7.892/2013 e pela Lei 14.133/2021, aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal.

2. Devido à resposta anterior e às já expostas vedações legais à utilização, por órgão federal, de contrato já firmado por órgão estadual/municipal, a possibilidade que se vislumbra seria a de uma licitação compartilhada, seja utilizando o Sistema de Registro de Preços ou não, promovendo-se o mesmo nível de publicidade requerido para as licitações em âmbito federal e com cada órgão gerenciando, acompanhando e fiscalizando seu próprio contrato.

3. Conforme respostas anteriores, a única solução legal e viável envolveria a realização de uma licitação compartilhada em que cada órgão realizaria o acompanhamento e gerenciamento de seu próprio contrato, o que incluiria, naturalmente, o pagamento direto, pelo órgão federal, à empresa contratada, sem a necessidade de intermediação do órgão estadual/municipal.[20]