GARANTIA CONTRATUAL: QUAL A FINALIDADE E QUANDO EXIGIR?

A garantia contratual tem por finalidade assegurar indenização ao ente contratante no caso de prejuízos causados pelo inadimplemento do particular contratado, incluindo, ainda, valores devidos em razão da aplicação de multas e do não cumprimento de outras obrigações previstas em legislação específica, conforme o caso.

Diogenes Gasparini define a garantia como “toda reserva de bem ou de responsabilidade pessoal com vistas a assegurar a execução do contrato e, conforme o caso, utilizável pelo Poder Público contratante para ressarcir-se de prejuízos causados pelo contratado ou pagar-se de multa que lhe fora aplicada e não satisfeita.”[1]

A respeito, dispõe a Lei nº 8.666/93:

“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:  (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;  (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004)
II – seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
III – fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§ 2º  A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo.  (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.  (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4º  A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
§ 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.”

A exigência de garantia contratual se constitui, em verdade, numa faculdade a ser exercida pelo ente contratante, que deve analisar, em cada caso, os riscos que o objeto do contrato pode trazer à Entidade e à coletividade. Ou seja, a rigor, a exigência de garantia contratual está estritamente ligada à complexidade do objeto e aos potenciais riscos oriundos da execução do contrato.

É como sinaliza o Tribunal de Contas da União:

“É facultado à Administração exigir prestação de garantia nas contratações de bens, obras e serviços, de modo a assegurar plena execução do contrato e a evitar prejuízos ao patrimônio público.
Antes de estabelecer no edital exigência de garantia, deve a Administração, diante da complexidade do objeto, avaliar se realmente é necessária ou se servirá apenas para encarecer o objeto.”[2] (grifou-se)

Destarte, ainda na fase interna da licitação, deve o ente licitante decidir motivadamente, frente às peculiaridades do objeto a ser contratado, sobre a necessidade e pertinência de se exigir a garantia do contrato. Não existe uma regra ou uma situação obrigatória de exigência da garantia contratual, pois a sua adoção varia conforme a complexidade do objeto e, principalmente, os riscos envolvidos, o que deve ser avaliado (e justificado) caso a caso. De qualquer sorte, tem objetos que comumente a garantia é recomendada, a exemplo de obras e serviços de engenharia mais vultuosos, bem como serviços com dedicação exclusiva de mão-de-obra (em face do risco do passivo trabalhista).

Decidindo de modo positivo por sua exigência, cabe à Administração disciplinar adequadamente a matéria no instrumento convocatório, sendo fundamental a prévia determinação do percentual a ser exigido para tal fim (que deve ser fixado em patamar compatível com o vulto e os riscos envolvidos na contratação), o período a ser abrangido pela garantia e as condições de sua atualização e devolução. E ao particular vencedor do certame caberá escolher uma das modalidades de garantia previstas na lei, apresentando-a dentro do prazo assinalado e de acordo com as exigências feitas (valor, cobertura, etc.), sob pena de inadimplemento contratual.


[1] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 711.
[2] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 738.

Ana Carolina Coura Vicente Machado

Publicações recentes

A inexigibilidade de licitação pautada na notória especialização do profissional ou da empresa no Sistema S

Por:

Os novos Regulamentos para Contratação e Alienação do SESI e do SENAI estabelecem: “Art. 8º. O processo de seleção sem […]

10 de junho de 2024

A Lei 14.133/2021 e a participação de empresas reunidas em consórcio em licitação

Por:

Em preliminar importa observar que consórcio, para fins de licitação, se consubstancia na união transitória de duas ou mais pessoas […]

4 de junho de 2024

Sistema S e o cabimento da adoção dos regimes de execução de contratação integrada e de contratação semi-integrada

Por:

Os Regulamentos de Licitações e Contratos do SESCOOP, SENAC, SESC, SENAR, SENAT e SEST[1]  preveem: “Art. 4.º Para os fins […]

13 de maio de 2024