LICENÇA DE USO DE SOFTWARE: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU DE FORNECIMENTO?

Para fins de caracterização do contrato administrativo como sendo de aquisição/fornecimento de bens ou de prestação de serviços, salutar transcrever as definições constantes na Lei nº 8.666/1993:

“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
III – Compra – toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;
IV – Alienação – toda transferência de domínio de bens a terceiros;
V – Obras, serviços e compras de grande vulto – aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea ‘c’ do inciso I do art. 23 desta Lei (…)”. (grifou-se)

Ao comentar esses conceitos legais, Marçal Justen Filho explica que o que deve ser verificado, para fins de caracterização do contrato, é a sua obrigação nuclear, ou seja, ainda que a aquisição de um bem envolva a prestação de serviço complementar, ou, em outros casos, que a realização do serviço se complete com o fornecimento de material, o que deve ser levado em consideração para se identificar a natureza de um contrato é a finalidade principal visada:

“Equivocadamente, tem-se utilizado a expressão compras públicas para indicar genericamente os fornecimentos realizados por particulares em favor da Administração Pública. Tecnicamente, a terminologia é incorreta. O regime jurídico das compras é distinto daquele previsto para os serviços.[1] Portanto, é necessário desfazer o equívoco.
Como visto, o serviço caracteriza-se como objeto de uma obrigação de fazer. Já a compra envolve uma obrigação de dar, impondo ao vendedor a obrigação de transferência do domínio (ou, eventualmente, da posse) de um bem jurídico. As obrigações de fazer produzem o dever de executar uma prestação cujo núcleo essencial não reside na transferência do domínio ou da posse de algum bem.

Deve-se acrescentar que existem prestações de fazer que compreendem, de modo acessório, a transferência do domínio em favor do credor. O exemplo é a construção de uma rodovia, em que a obrigação do particular compreende, de modo necessário, a aplicação de equipamentos e de mercadorias, indispensáveis à construção. Ressalte-se que não se trata de uma compra porque não interessa ao credor receber, pura e simplesmente, o domínio dos materiais. O essencial consiste na construção – ou seja, na atividade do contratado de fazer. A aplicação dos materiais é uma atividade necessária e instrumental para a execução da prestação que satisfaz a Administração Pública.

Por outro lado, também existem obrigações de dar que compreendem, de modo acessório, uma conduta de fazer. Assim, é usual que se imponha ao fornecedor do equipamento o dever de entregá-lo em certo local. O transporte do equipamento até o local devido configura-se como uma atividade acessória à aquisição do domínio. O interesse do credor consiste na aquisição do domínio da coisa.”[2]

Em outra passagem de sua obra, o autor sintetiza a questão nos seguintes termos:

“(…). Em termos sumários, existe serviço quando a prestação consiste em obrigação de fazer. Já a compra envolve prestação versando sobre obrigação de dar. A distinção faz-se em função da prestação principal, que dá núcleo e identidade à prestação. É perfeitamente possível, porém, avençar obrigações acessórias de natureza distinta da principal, sem que isso afete a natureza da contratação. Assim, uma obrigação de dar (principal) pode ser acompanhada de uma de fazer (acessória) e vice-versa. Como exemplo, uma compra pode ser acompanhada do dever de entregar em determinado local o bem vendido. O transporte da coisa vendida é obrigação de fazer, de natureza acessória. Sua existência não transforma a compra em serviço. Deve apurar-se o fim visado pelas partes e é óbvio que a Administração não realizou o contrato buscando obter prestação de transportar. O fim que motivou a contratação foi a aquisição do domínio sobre o produto.”[3] (grifou-se).

Como se denota, o principal ponto de distinção entre as duas figuras (aquisição/fornecimento de bens e prestação de serviços) fica por conta da participação pessoal do agente no resultado final da contratação. Por exemplo, pode-se definir o fornecimento de água mineral como “compra” e “obrigação de dar”, pois o que prepondera no objeto é a entrega do produto envasado e pronto para consumo e não a execução de trabalho por parte do contratado de tal modo que a prestação enquadre-se no conceito de “serviço”.

Assim, seria possível dizer que quando a contratação se refere a um objeto pronto e acabado, ou no caso, um software padronizado ou “de prateleira”[4], se estará diante de uma compra (obrigação de dar) e não de um serviço. O serviço (obrigação de fazer), nesse caso, restaria configurado quando há a contratação do particular para o desenvolvimento de um software específico e personalizado às necessidades do ente contratante.

O tema, no entanto, é bastante polêmico e envolto por muitas divergências.

Os programas de computadores, nos termos do que dispõe a Lei nº 9.610/1998, que consolida a legislação sobre direitos autorais, são obras intelectualmente protegidas, cujos direitos reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis[5]. Entretanto, quando da sua comercialização, em geral, não há a transferência do domínio da propriedade do bem, mas tão somente um licenciamento de uso do programa (de forma temporária ou definitiva, com pagamentos mensais, anuais, de uma só vez, entre outras opções), conforme prevê a Lei nº 9.609/1998, que trata sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização no País: “Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.”

Nessa linha, por não haver essa transferência de titularidade do bem, existe corrente que defende que o licenciamento de uso de programas de computador se trata de um serviço e não de uma compra, em cujo negócio os clientes não são donos da ferramenta, mas sim usuários dela:

“No conceito constitucional de ‘operação de circulação de mercadoria’, a ‘operação de circulação’ demanda a necessidade de haver a transferência de titularidade do bem, não só juridicamente, por contratos de compra e venda, por exemplo; mas faticamente, com a efetiva circulação, representativa da tradição.
No mercado de software, este nunca foi objeto de compra e venda, e sim de licença de uso, conforme o artigo 9º da Lei 9.609/1998, que prevê que ‘o uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença’. E se não há transferência de titularidade, já falta um dos requisitos para que o software possa ser considerado mercadoria. E nem há que se afirmar que, na prática, o software que se ‘compra’ fica com o usuário para sempre. Esse modelo, denominado licença perpétua, da época do disquete e do CD, e ainda do download, onde o usuário paga uma só vez para poder usar ‘para sempre’ o software, não faz desse usuário dono do software.
O cada vez mais dominante modelo de negócio dos softwares, por assinatura, em que a empresa proprietária licencia o software por tempo determinado, escancara o fato de que o software não pode ser considerado uma mercadoria, pois senão teríamos de admitir o absurdo de o usuário — e não adquirente — da mercadoria tê-la por tempo determinado. É possível haver um serviço por tempo determinado, mas nunca uma mercadoria por tempo determinado.”[6]

Em antiga decisão, o Supremo Tribunal Federal abordou a questão nos seguintes termos:

“ISS X ICMS –PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E VENDA DE MERCADORIAS – GRAVAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VIDEOTEIPES –DECRETO-LEI Nº 406/68 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PROVIMENTO.1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação, sufragando tese no sentido de que, nas operações de distribuições de filmes e vídeos, incide o Imposto sobre Serviços. Eis a síntese do julgado (folha 145):REEXAME NECESSÁRIO. Vencida a Fazenda Pública Estadual. Obrigatoriedade –artigo 475, II, do CPC. Reexame, portanto, considerado interposto.IMPOSTO. ICMS. Distribuição de filmes e vídeo – tapes. Não incidência. Súmula n. 135, do STJ. Incidência exclusiva do ISS, ainda que a prestação de serviços envolva fornecimento de mercadorias (artigo 8º, § 1º, do Decreto-lei n. 406/68 e Lei Complr n. 56, de 1987, item 63). Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recursos não providos.2. Atendidos os pressupostos de recorribilidade, este extraordinário está a merecer provimento. As razões apresentadas no recurso do Estado de São Paulo mostram-se relevantes. No acórdão impugnado consigna-se a comercialização e distribuição, em si, das fitas, ou seja, a venda de mercadoria. Esta Corte já se manifestou sobre a controvérsia, conforme se depreende dos seguintes julgados:Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal. (RE 626706,Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO) I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual “não foram opostos embargos declaratórios”. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário.III. Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” “matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998) No mesmo sentido é a jurisprudência sumulada do Supremo. O Plenário aprovou o Verbete Vinculante nº 31 da Súmula, com a seguinte redação:É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza –ISS sobre operações de locação de bens móveis.3. Ante o quadro, restando assentado no acórdão atacado estar-se diante de comercialização e distribuição de filmes e fitas de vídeo, conheço e provejo este extraordinário para assentar a não incidência do Imposto sobre Serviços.”[7] (grifou-se)

Ainda hoje existe discussão no Supremo Tribunal Federal sobre o tema, no bojo do RE 688223, pendente de julgamento, no qual “a operadora de telefonia sustenta que a hipótese em questão não está sujeita a tributação de ISS porque o contrato envolvendo licenciamento ou cessão de software não trata de prestação de um serviço, mas sim de ‘uma obrigação de dar’. Aponta ainda violação a dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços de telecomunicações (parágrafo 3º do artigo 155 e inciso III do artigo 156 da CF). O Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), por outro lado, decidiu contra a pretensão da empresa ao expor entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que o fornecimento de programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada constitui prestação de serviço sujeita a cobrança de ISS. Ainda de acordo com a corte regional, a cobrança está prevista no item 1.05 da lista de serviços tributáveis, além de se enquadrar em hipótese legal que prevê a incidência do imposto sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior (parágrafo 1º do inciso 1º da Lei Complementar 116/03).”[8]

Além disso, observa-se que, atualmente, as empresas do ramo têm adotado práticas comerciais que ora classificam os softwares como produtos, ora como serviços, o que costumam denominar de Software as a Product ou Software as a Service, sendo que este último se consubstancia em uma “forma de disponibilizar softwares e soluções de tecnologia por meio da internet, como um serviço”.[9]

Como se vê, a questão é polêmica, especialmente em razão de suas implicações tributárias. Mas, para fins de classificação da natureza do contrato administrativo, cabe à Administração avaliar a situação de modo prático, mediante análise do objeto nuclear da contratação e das obrigações envolvidas.