De maneira totalmente inesperada, o projeto da nova lei de licitações e contratos voltou a tramitar no Senado Federal, por meio do Projeto de Lei 4253/2020, substitutivo dos Projetos de Lei nºs 163/95 e 559/2013, sendo aprovado pelo Senado em 10 de dezembro. Segue, agora, para sanção do Presidente da República.
O que seria motivo de comemoração em outros tempos, é, em nosso sentir, motivo para preocupação. Ninguém olvida que a Lei 8.666/93 necessita de urgente alteração. Mas é questionável, em nosso entender, a aprovação de uma norma tão importante neste período complexo que estamos atravessando em virtude da situação de calamidade pública. Primeiro, porque os gestores públicos já têm enfrentado grandes desafios para absorver e interpretar a enxurrada de normas temporárias editadas para o combate ao COVID-19. Segundo, porque o projeto aprovado está longe de representar inovação e modernização no âmbito das licitações e contratações.
Com efeito, compulsando-se o projeto de lei infere-se que ele inova muito pouco na matéria, reproduzindo um compilado de normativas já existentes, a exemplo da Lei nº. 13.303, da Instrução Normativa 73, do Ministério da Economia e da Instrução Normativa 05/2017, do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, sem a adequada sistematização.
Como não poderia ser diferente, o projeto afasta da incidência da norma as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), já que estão sujeitas à Lei 13.303/16, vinculando os demais órgãos dos três poderes da União, Estados e Municípios.
Em matéria de modalidade de licitação, foram excluídos o convite e a tomada de preços, bem como incluído o diálogo competitivo, voltado à “contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”.
Referida modalidade fica restrita a situações de inovação tecnológica ou técnica; impossibilidade de o órgão ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; ou mesmo quando se considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem a seleção da proposta mais adequada para a Administração Pública.
O procedimento do certame muito se assemelha ao previsto na Lei 13.303/16, consoante previsão do art. 17: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação. O dispositivo ainda traz a possibilidade, mediante justificativa, da etapa de habilitação ser realizada antes do julgamento das propostas. Mas, se adotado o procedimento padrão, somente serão exigidos os documentos de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar.
Como não poderia ser diferente, a preferência é pela realização da licitação no formato eletrônico, admitida a utilização da forma presencial mediante justificativa e, nesse caso, deve a sessão pública ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo.
Mas, na contramão da jurisprudência das Cortes de Contas e do recente Decreto 10.024/19, o art. 176 do projeto estabelece o prazo de 06 (seis) anos, contados da publicação da Lei, para os Municípios com até 20.000 habitantes realizarem obrigatoriamente o certame na forma eletrônica, o que entendemos demasiado, mesmo para Municípios de pequeno porte.
Também na esteira da Lei 13.303/16, a nova lei de licitações contempla modos de disputa para a etapa de julgamento da proposta, a saber: I – aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; II – fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
Foi criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), destinado à divulgação centralizada das contratações e, ainda: dos planos de contratação anuais; catálogos eletrônicos de padronização; editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos; atas de registro de preços; contratos e termos aditivos; notas fiscais eletrônicas, quando for o caso. O portal terá, ainda, as funcionalidades de registro cadastral, painel de preços, sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, sistema eletrônico para a realização de sessões públicas e acesso ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e ao Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP).
Chama a atenção, para dizer o mínimo, a previsão do art. 81, § 6º, pertinente a adoção do sistema de registro de preços para inexigibilidade de licitação, na forma a ser definida em regulamento. Ora, como registrar preço em contratações em que não há viabilidade de competição?
O art. 83, por seu turno, estabelece que a ata terá vigência de um ano, podendo ser prorrogada para igual período, desde que comprovada a vantajosidade.
Em matéria de contratos, a alteração mais substancial em nosso entender foi quanto aos prazos. Nos termos dos arts. 104 e 105:
“Art. 104. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
Art. 105. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I – a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II – a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III – a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática”.
Infere-se que, diferente do art. 57, da Lei 8.666/93, a nova lei prescreve a possibilidade de formalização de contratos por prazo de até cinco anos tanto para serviços quanto para fornecimentos contínuos, os quais poderão ser prorrogados até o limite de 10 anos. (art. 106)
Ainda, conforme art. 109, na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de: I – até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento; II – até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato.
Sendo o contrato por escopo – o que importa é a conclusão do objeto, a exemplo de uma obra – prescreve o art. 110 que “o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato”.
Após sanção do Presidente da República e publicação do texto final, os gestores terão o prazo de 24 meses para adaptarem os procedimentos à nova Lei, prazo em que serão revogadas as Leis 8.666/93, 10.520/02 e arts. 1º a 47, da Lei 12.462/11.
Embora o prazo de adaptação da leiseja longo e muitas alterações não representem novidade em comparação ao regime das estatais, no âmbito da Administração Direta o desafio será grande!
Enfim, no apagar das luzes de 2020, fica o convite para reflexão e muito estudo sobre a nova lei.
