Por J. U. Jacoby Fernandes
Sócio do escritório, é advogado, mestre em direito público, professor de direito administrativo, escritor, consultor, conferencista e palestrante. Desenvolveu uma longa e sólida carreira no serviço público ocupando vários cargos, dos quais se destacam: Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Membro do Conselho Interministerial de Desburocratização, Procurador e Procurador-geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Advogado e Administrador Postal da ECT e, ainda, consultor cadastrado no Banco Mundial. Publica periodicamente vários trabalhos, principalmente na seara do direito administrativo, com destaque para uma abundante produção de artigos cientÃficos nas principais publicações jurÃdicas brasileiras: revistas Fórum de Contratação e Gestão Pública, Fórum Administrativo, O Pregoeiro, Revista ILC – Editora Zênite e caderno Direito & Justiça do Correio Braziliense. Colabora como conselheiro editorial na Editora Fórum. Como conferencista e palestrante é um dos profissionais mais solicitados no ramo, onde ministra diversos cursos, congressos e seminários em todo o paÃs, totalizando mais de 1.000 horas.
A Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, por se tratar de um diploma analÃtico e com diversos conceitos técnicos em prol de uma execução orçamentária equilibrada, exige que o ordenador de despesas possua conhecimento e qualificação para operar as suas atribuições. Esse profissional deve ter vocação para o interesse público, consciência de suas responsabilidades e das penalidades que poderão advir de sua conduta.
Em determinadas situações, o ordenador de despesas age amparado por um parecer jurÃdico emitido por consultoria ou assessoria de órgãos ou entidades públicas. O ordenador de despesas, inclusive, utiliza o parecer como fundamentação jurÃdica para os seus atos, confiando na análise detida dos especialistas naquela área.
Sobre o tema, na esfera federal a legislação[1] definiu o seguinte, aliás em plena coerência com a melhor doutrina:
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.
§ 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
§ 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuÃzo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.
Para determinados atos, o parecer serve como pressuposto para a efetivação do ato administrativo:
O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei exige a prévia anuência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administração[2].
O Supremo Tribunal Federal – STF se manifestou sobre a emissão e vinculação da autoridade ao parecer. Sobre o tema, merece destaque:
I. Repercussões da natureza jurÃdico-administrativa do parecer jurÃdico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurÃdica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir[3].
Nesse sentido, não parece razoável responsabilizar o ordenador de despesas se este agir amparado em um parecer jurÃdico ou técnico. Não há que se falar que o profissional agiu em imperÃcia, considerando que ele agiu baseado em fundamentação do profissional capacitado para aquela avaliação aprofundada.
O TCU também possui acórdão sobre o tema:
O posicionamento desta Corte admite que não é pertinente a responsabilização de administrador que age sob o entendimento de parecer jurÃdico. Entretanto, para tal posicionamento, devem ser examinadas as circunstâncias de cada caso, para verificar se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência.[4]
O acórdão do TCU, porém, deixa a ressalva de que a análise deve ser realizada caso a caso, com vistas a verificar se as circunstâncias que levaram o ordenador de despesas a cometer o ato não estava eivada de vÃcios. A regra, porém, é a não penalização do agente.
