O Regulamento de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos estabelece no art. 5º, inciso V, o cabimento da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços, independentemente do valor da contratação, podendo ser presencial ou eletrônico. Embora o Regulamento não restrinja o pregão à contratação de bens e serviços comuns, entendemos que, dada a simplicidade desse procedimento, referida modalidade deve ficar restrita a essa categoria de bens e serviços, conceituados no art. 3º, inciso III, do Decreto 10.024/19 como aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado”. Portanto, o enquadramento ou não como comum depende de exame fático e técnico, a partir de acurada pesquisa de mercado, sendo esta uma atribuição da área demandante.
Enquadrado o objeto como comum, em que pese mais uma vez a omissão do Regulamento, o Tribunal de Contas da União tem recomendado o uso do pregão preferencialmente no formato eletrônico. Inclusive, recentemente determinou a alteração do Regulamento para inclusão dessa obrigatoriedade:
“Boletim de Jurisprudência 315/2020. TCU.
Acórdão 1534/2020 Plenário (Agravo, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)
Licitação. Sistema S. Pregão. Regulamento. Pregão eletrônico. Serviços comuns de engenharia. Facilities.
Os regulamentos de licitações e contratos das entidades do Sistema S devem prever o uso obrigatório do pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, a exemplo da contratação conjunta de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial (facilities).
E, para viabilizar a adoção do pregão eletrônico, faz-se necessário aderir a um sistema que permita o processamento das fases em ambiente virtual, a exemplo do COMPRASGOVERNAMENTAIS, Licitações-e(BB), dentre outros.
Ocorre que referidos sistemas foram adaptados para atender as recentes modificações promovidas pelo Decreto 10.024/2019, que regulamentou no âmbito da Administração Pública Federal o pregão e a dispensa no formato eletrônico. E, compulsando-se a normativa federal, é forçoso reconhecer que as alterações foram substanciais, de sorte que o procedimento adotado pelos sistemas formatados à luz do Decreto é bem distinto do previsto atualmente no art. 21 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema “S”.
Com efeito, para o escopo deste artigo, importa analisar duas alterações substanciais: envio da documentação de habilitação e etapa competitiva de lances.
Nos termos do art. 26[1], do Decreto 10.024/19, os documentos de habilitação devem ser apresentados via sistema juntamente como cadastroda proposta, ficando tal documentação disponível ao pregoeiro após o encerramento da fase de lances.
O art. 21, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema “S”, por seu turno, ao disciplinar o pregão eletrônico exige que o licitante encaminhe proposta de preços por meio eletrônico no prazo exigido e,posteriormente, se classificado em primeiro lugar, encaminhe os documentos necessários para comprovação do atendimentos dos requisitos de habilitação.
Assim, enquanto o Decreto Federal exige o envio da documentação de habilitação em momento prévio à abertura da sessão pública, o Regulamento do Sistema S estabelece tal exigência após o encerramento da fase de lances.
Dessa feita, por mais que se reconheça a vantajosidade da alteração promovida pelo Decreto, que tentou resolver dois problemas usualmente identificados no pregão eletrônico- a participação de licitante que à data da sessão não reunia as condições de habilitação e, posteriormente, regularizava tal falha e a dificuldade de acesso pelos demais licitantes da documentação dos concorrentes– o procedimento não se amolda ao preconizado no Regulamento do Sistema “S”.
O mesmo ocorre em relação ao processamento da etapa de lances, que poderá adotar os modos de disputa aberto, bem como a combinação do aberto com o fechado. Conforme art. 31, no primeiro “os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme o critério de julgamento adotado no edital”. Já no aberto e fechado “os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final e fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital”. No modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances que incidirá em relação aos lances intermediários e para cobrir a melhor oferta (parágrafo único, art. 31).
Nos termos do art. 32, no modo de disputa aberto a fase de lances terá duração inicialmente de 10 minutos. Caso seja oferecido lance nos últimos 02 (dois) minutos, o tempo será prorrogado por mais 02 (dois) minutos e assim sucessivamente, sempre que um novo lance seja ofertado nesse intervalo de tempo. Essa mudança é substancial e tende a conferir maior vantagem à Administração, se comparado à sistemática adotada pelo Regulamento de Licitações e Contratos. Com efeito, de acordo com o art. 21, do Regulamento, a fase de lances é encerrada pelo tempo randômico, prazo aleatório de até 30 (trinta) minutos. Sendo aleatoriamente definido pelo sistema, não raro a etapa de lances se encerra em frações de segundos, quando ainda eventuais licitantes têm interesse em cobrir o menor preço, sem qualquer vantagem competitiva. Ou seja, muitas vezes a seleção do vencedor ocorre por pura sorte. Com as alterações promovidas pelo Decreto 10.024/19, a cada novo lance o sistema prorroga o prazo, viabilizando que os licitantes cubram a oferta, o que garante maior competitividade e economicidade.
Já no modo de disputa aberto e fechado, nos termos do art. 33, o prazo inicial da etapa de lances é de 15 (quinze) minutos, seguido de tempo aleatório (randômico) de até 10 (dez) minutos, sem qualquer prorrogação. Encerrado o tempo randômico, os licitantes que apresentaram valores até 10% (dez por cento) acima do menor terão nova oportunidade de oferecer proposta fechada, no prazo de até 05 (cinco) minutos. Na ausência de, no mínimo, três propostas nestas condições, serão convocados os autores das ofertas subsequentes, até o máximo de três, para a oferta de lance final e fechado, também no prazo de 05 (cinco) minutos. Um exemplo pode facilitar a compreensão dos §§ 2º e 3º, do art. 33. Imagine que apenas duas empresas (a de menor e mais uma) se enquadrem no critério previsto no § 2º (até 10%), neste caso serão selecionadas mais três, totalizando assim a participação de 05 empresas na etapa fechada. Após esse lapso temporal de cinco minutos, o sistema divulga as propostas finais.
Não havendo lance final e fechado, deve-se proceder ao reinício da disputa fechada, sendo convocados os licitantes remanescentes, até o máximo de 03, para a oferta de um último lance na etapa fechada.
Por fim, caso os licitantes que participaram da etapa fechada sejam inabilitados, o pregoeiro poderá admitir o reinício da disputa fechada.
Traçadas essas premissas, é forçoso reconhecer que os procedimentos são distintos e que a adoção dos sistemas adaptados à luz do Decreto 10.024 pelos Serviços Sociais Autônomos acarretará afronta ao Regulamento de Licitações e Contratos.
Assim, em nosso entender, a fim de não incorrer em ilegalidade, duas soluções são possíveis: adoção de sistema que ainda disponha do processamento antigo do pregão, que se amolda à sistemática atual do Regulamento ou modificação das normativas internas dos Serviços Sociais Autônomos, com o intuito de incorporar o procedimento previsto no Decreto Federal que, em nosso entender, é mais vantajoso do que o disciplinado no art. 21, do atual Regulamento.
§ 1º A etapa de que trata o caput será encerrada com a abertura da sessão pública.
§ 2º Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que constem do Sicaf e de sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados constantes dos sistemas.
§ 3º O envio da proposta, acompanhada dos documentos de habilitação exigidos no edital, nos termos do disposto no caput, ocorrerá por meio de chave de acesso e senha.
§ 4º O licitante declarará, em campo próprio do sistema, o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de sua proposta com as exigências do edital.
§ 5º A falsidade da declaração de que trata o § 4º sujeitará o licitante às sanções previstas neste Decreto.
§ 6º Os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema, até a abertura da sessão pública.
§ 7º Na etapa de apresentação da proposta e dos documentos de habilitação pelo licitante, observado o disposto no caput, não haverá ordem de classificação das propostas, o que ocorrerá somente após os procedimentos de que trata o Capítulo IX.
§ 8º Os documentos que compõem a proposta e a habilitação do licitante melhor classificado somente serão disponibilizados para avaliação do pregoeiro e para acesso público após o encerramento do envio de lances.
§ 9ºOs documentos complementares à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances, observado o prazo de que trata o § 2º do art. 38”.
