Sistema S e o cabimento da adoção dos regimes de execução de contratação integrada e de contratação semi-integrada

13 de maio de 2024

Os Regulamentos de Licitações e Contratos do SESCOOP, SENAC, SESC, SENAR, SENAT e SEST[1] preveem:

“Art. 4.º Para os fins deste Regulamento, considera-se:

(…)

XXIII – CONTRATAÇÃO INTEGRADA – regime de contratação exclusiva para obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;

(…)

XXV – CONTRATAÇÃO SEMI-INTEGRADA – regime de contratação exclusiva para obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;”

E os Regulamentos para Contratação e Alienação do SESI e do SENAI estabelecem:

“Art. 12. O processo de seleção com disputa para a contratação de obras e de serviços de engenharia poderá prever a contratação por empreitada por preço unitário, global ou integral ou, ainda, a contratação integrada ou semi-integrada.

§1º. Para a contratação integrada, o processo de seleção deverá ser instruído com a análise de riscos e respectivas responsabilidades, que também deverão constar do contrato a ser firmado, sem prejuízo dos documentos a que se refere o artigo 10, bem como de anteprojeto da obra que deverá conter no mínimo:

a) programa de necessidades com as características e uso da obra, motivação técnico-operacional, visão global dos investimentos e condições relacionadas à durabilidade e segurança do projeto;

b) prazo do projeto básico, do projeto executivo e de execução da obra;

c) estética do projeto arquitetônico, planta de implantação, pavimentos, corte e elevação;

d) proposta de concepção das disciplinas complementares;

e) levantamento topográfico e cadastral e estudo de sondagem;

f) memorial descritivo dos elementos do empreendimento, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação, e

g) planilha resumo de orçamento.”

Em face do que prescrevem os Regulamentos referidos tem-se, então, que a contratação integrada e a contratação semi-integrada são regimes de execução a serem utilizados exclusivamente para a contratação de obras e serviços de engenharia.

Ainda, que com a contratação integrada a entidade contratante repassada à contratada, além da usual execução da obra ou do serviço de engenharia, a elaboração dos projetos básico e executivo e a realização de demais operações e atividades necessárias a conclusão e entrega do objeto. O mesmo ocorre na contratação semi-integrada, a exceção do projeto básico, que deve ser fornecido pela entidade contratante, o que significa dizer que nessa (contratação semi-integrada) é atribuída a contratada a elaboração do projeto executivo, a execução da obra ou do serviço de engenharia, bem como as demais operações e atividades que se façam precisas.

Válida, a propósito, a lição da doutrina sobre o tema:

“A Lei nº 13.303/16 denomina de contratação semi-integrada o regime de execução por meio do qual o contratado se obriga à elaboração e ao desenvolvimento do projeto executivo, à execução de obras e serviços de engenharia, à montagem, à realização de testes, à pré-operação e às demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

No caso da empreitada integral, há o encargo de entregar um empreendimento (algo diferente de executar apenas uma ou algumas obras de engenharia) em funcionamento, o que pode demandar a realização de obrigações de natureza diversa inseridas em um único contrato. Na contratação semi-integrada, o contratado obriga-se, além da execução de obras e serviços de engenharia, à montagem, à realização de testes e à pré-operação e às demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto – sendo certo que a lei não faz alusão à entrada em operação do empreendimento.

Pela empreitada integral, contrata-se empreendimento em condições de operação e funcionamento. A contratação semi-integrada tem cabimento, nos termos do artigo 43, inciso V, quando for possível definir previamente no projeto básico as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia que possa ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias.

Dois fatores caracterizam a contratação semi-integrada: (i) a elaboração do projeto executivo pelo contratado; (ii) a dimensão mais ampla do encargo, que vai para além da mera execução de uma obra para incluir atividades como testes, pré-operação e todas as operações necessárias para a sua plena funcionalidade.

(…)

A contratação integrada é regime de execução pelo qual, nos moldes da contratação semi-integrada, se dá a contratação de obras e serviços de engenharia incluindo a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as operações necessárias para a entrega final do objeto. A diferença fundamental é que, nesta hipótese de contratação integrada, além das realizações materiais, se contrata a elaboração tanto do projeto executivo como do projeto básico.

Pela via da contratação integrada, transfere-se para o contratado uma obrigação que tradicionalmente sempre esteve a cargo da Administração contratante: a de oferecer para os licitantes todas as informações jurídicas e técnicas necessárias à formulação da proposta na licitação. Ao transferir para o contratado o encargo de elaborar e desenvolver o projeto básico, a Administração transfere a definição de um dos elementos mais relevantes do planejamento da contratação, qual seja, a definição integral da solução técnica ou do objeto apto a atender a necessidade administrativa.”[2]

A contratação integrada e a contratação semi-integrada são, dessa forma, regimes de execução atípicos, pois, em regra, compete a entidade contratante definir previamente na fase preparatória da licitação o objeto da contratação e as condições de sua execução, tendo essa o dever, inclusive, de anexar ao instrumento convocatório da licitação, no caso de obras e serviços de engenharia, os projetos que expressem tais informações para que os licitantes possam apresentar propostas satisfatórias, que atendam as exigências feitas e o interesse visado. Nesses moldes, por exemplo, a determinação contida no § 3° do art. 25 do Regulamento do SESCOOP:

“§ 3.º Na contratação de obras e serviços de engenharia, o objeto deverá ser especificado com base em projeto que contenha o conjunto de elementos necessários, suficientes e adequados para caracterizar a obra ou o serviço ou o complexo de obras ou serviços.”

Ou seja, de um modo geral a atividade de planejamento da contratação, com a definição do objeto da contratação e das condições de sua execução, além de ser prévia é feita, a rigor, integralmente pela contratante, se constituindo o repasse dessa obrigação ou de parte dela exceção que tais regimes de execução comportam, na medida que permitem que a licitação seja instaurada sem a existência deles e, ademais, que a contratada assuma a elaboração dos projetos básico e executivo, no caso da contratação integrada, e do projeto executivo, somente, na contratação semi-integrada.

Não se pode perder de vista, outrossim, que a contratação integrada surgiu inicialmente para atender obras e serviços de engenharia especiais e complexas dependentes de atividade predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou sujeitas a diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado; e que contratação semi-integrada foi destinada a obras e serviços de engenharia que, embora viabilizem a contratante a definição e quantificação do objeto desejado, possuam diferentes metodologias ou tecnologias de execução.

Nessa toada a previsão constante na Lei 13.303/2016, conhecida como o Estatuto das Estatais, citada em caráter ilustrativo:

“Art. 43. Os contratos destinados à execução de obras e serviços de engenharia admitirão os seguintes regimes:

I – empreitada por preço unitário, nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários;

II – empreitada por preço global, quando for possível definir previamente no projeto básico, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual;

III – contratação por tarefa, em contratações de profissionais autônomos ou de pequenas empresas para realização de serviços técnicos comuns e de curta duração;

IV – empreitada integral, nos casos em que o contratante necessite receber o empreendimento, normalmente de alta complexidade, em condição de operação imediata;

V – contratação semi-integrada, quando for possível definir previamente no projeto básico as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia que possa ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias;

VI – contratação integrada, quando a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado”. (grifou-se)

Com isso se quer salientar que, mesmo que os Regulamentos das entidades não estabeleçam restrição, não será toda e qualquer obra ou serviço de engenharia que admitirá a adoção de tais regimes de execução, mas apenas aquelas complexas que – por conta de variáveis existentes acerca da definição da solução ou de sua execução –, impliquem em deixar a critério do próprio executor, tendo em vista sua experiência e qualificação, a escolha das medidas mais adequadas, e que caberá as entidades, na fase preparatória dos seus processos de contratação,[3] justificar a vantajosidade da escolha deles (regimes de execução de contratação integrada ou semi-integrada), indicando os motivos de ordem técnica e econômica que fundamentam a opção, sob pena de a decisão afrontar os princípios da economicidade e da eficácia, posto que os custos derivados das contratações que optem por um dos regimes examinados são normalmente mais elevados se comparados aos das que se valem de outros regimes admitidos, dado os encargos impostos e os riscos envolvidos.

Eventuais dificuldades operacionais enfrentadas com a elaboração de projetos básico e executivos não são hábeis, portanto, para justificar o cabimento dos regimes de execução de contratação integrada e de contratação semi-integrada.

Essa a orientação de Marçal Justen Filho frente aos preceitos da Lei 14.133/2021, que igualmente não delimita os casos em que os regimes de execução em comento se aplicam:

“A contratação integrada consiste num contrato de empreitada de obra e serviços de engenharia, em que a Administração contratante apresenta um anteprojeto de engenharia e o particular contratado assume a obrigação de conceber as soluções, elaborar os projetos básico e executivo e executar o objeto com o fornecimento de materiais, utilização de equipamentos, aquisição e desenvolvimento de programas de informática e tudo o mais que se fizer necessário à entrega do objeto em funcionamento, mediante remuneração abrangente e vinculada à operação do empreendimento em condições predeterminadas.

A contratação integrada versa sobre objeto de natureza complexa, envolvendo uma obra por meio do qual se desenvolve uma atividade específica e determinada. As considerações abaixo refletem não apenas a redação literal da Lei, mas também as características da figura contratual examinada.

(…)

Se a obra ou o serviço não forem o pressuposto e o instrumento para o desempenho de atividades diferenciadas, é incabível o uso da contratação integrada.

(…)

A complexidade do objeto e as dificuldades existentes na concepção e colocação em operação resultam na ausência de elaboração dos projetos básico e executivo pela Administração, que são atribuídos ao contratado.”[4]

Acrescenta, ainda, o mesmo autor:

“A Lei 14.133/2021 não detalhou expressamente os pressupostos da adoção da contratação integrada.

Daí não se segue que a contratação integrada possa ser utilizada discricionariamente, inclusive para substituir o uso de regimes tradicionais de empreitada quando perfeitamente cabíveis. Ao longo da etapa interna da licitação, a adoção da contratação integrada deverá ser justificada mediante a comprovação de seus pressupostos.

(…)

A contratação integrada acarreta ampliação da responsabilidade do particular, alterando a alocação usual dos riscos. Portanto, isso acarreta a elevação da remuneração desembolsada em favor do particular.

A escolha da contratação integrada, em hipóteses em que não estiverem presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conduz à elevação desnecessária dos custos contratuais. A administração Pública desembolsará valores superiores aos que gataria se optasse por uma solução comum, tal como a empreitada por preço global.

A vantajosidade econômica da contratação integrada apenas se verifica nas situações em que há complexidade e problemas envolvidos na execução do objeto. A dimensão dos problemas acarreta incertezas e dificuldades que se refletirão no preço, mas pode ser mais eficiente transferir para ao particular o encargo de conceber a solução e executá-la do que tentar desenvolver uma solução satisfatória no Âmbito da própria Administração.

(…)

Portanto, a adoção da contratação integrada depende da verificação de características diferenciadas relativamente ao objeto da contratação. Essas características acarretam dificuldades relevantes e tornam economicamente mais eficiente a solução da contratação integrada.

A contratação integrada poderá ser admitida quando não houver solução técnica determinada para a execução e colocação em operação do empreendimento ou nos casos em que a complexidade das circunstâncias conduzir à impossibilidade de definir com segurança a solução técnica mais satisfatória.

Por isso, é necessário evidenciar que a complexidade da situação e a incerteza sobre o atingimento do resultado desejado mediante soluções de empreitada tradicional geram riscos de insucesso relevante, além de acarretarem custos econômicos elevados.

Deve ser demonstrado que a assunção por um particular do encargo de conceber o empreendimento, com todos os riscos inerentes, propiciará uma solução economicamente mais vantajosa do que aquela que seria obtida mediante uma modalidade distinta da empreitada.

(…)

Não cabe adotar a contratação integrada em virtude da mera constatação de tornar mais simples a atividade preparatória da licitação, dispensando esforços dos agentes públicos.

(…)

De modo genérico, as considerações acima realizadas, a propósito da contratação integrada, são aplicáveis à contratação semi-integrada.

Tais considerações envolvem, inclusive, a avaliação do custo-benefício resultante da assunção pelo contratado de riscos derivados da ausência de definição precisa e exata quando ao objeto a ser executado.

A licitação da contratação semi-integrada tomará por base o projeto básico, incumbindo ao contratado a elaboração do projeto executivo.

Exige-se que o projeto básico, em tal hipótese, não apresente defeitos ou insuficiências. Aplica-se ao caso e na medida do cabível, as considerações realizadas a propósito do anteprojeto na licitação da contratação integrada.

Não é aceitável que a contratação semi-integrada torne-se a prática generalizada da Administração, sendo adotada mesmo em hipótese em que é plenamente viável a elaboração do projeto executivo por parte da Administração.

(…)

Por isso, a contratação semi-integrada apenas é cabível nos casos em que o agente privado dispuser de condições mais satisfatórias de conceber soluções e assumir riscos quanto à execução do objeto.”[5] (grifou-se)

Rafael Wallbach Schwind, por sua vez, assevera:

“As contratações integradas e semi-integradas possuem três características básicas.

A primeira delas é a complexidade do objeto. Como se nota nas definições constantes do projeto de lei, que adotam a mesma linha da legislação já vigente, as contratações integradas e semi-integradas versam sobre objeto de natureza complexa. Envolvem obras por meio das quais se desenvolvem atividades específicas. Mas seu objeto não englobará apenas a execução de obras. Compreenderá também o desenvolvimento de projetos, o fornecimento de bens, a montagem, testes, pré-operação e demais medidas para que o objeto final seja entregue pronto para funcionamento.

Portanto, não é permitida a realização de contratações integradas ou semi-integradas que tenham por objeto apenas a execução de uma obra pura e simples. Esses modelos contratuais se aplicam a objetos mais complexos. Envolvem a assunção de encargos heterogêneos por parte do contratado.

A lógica das contratações integradas e semi-integradas é que a Administração receba um empreendimento complexo pronto para funcionamento. Sob um certo ângulo, busca-se evitar o problema da “constelação de contratos”, em que a Administração, para obter um objeto complexo, acaba tendo de efetuar contratações diversas, com objetos distintos, perante contratados variados – o que costuma ser fruto de muitos problemas em termos de gestão, por exemplo. A contratação integrada racionaliza essas relações contratuais ao centralizar objetos distintos dentro de um único contrato complexo[6].

A segunda caraterística das contratações integradas e semi-integradas é que a elaboração de projetos deve ficar a cargo do particular.

No caso das contratações integradas, o particular ficará responsável pela elaboração dos projetos básico e executivo, tomando por base o anteprojeto disponibilizado com a licitação. Já nas semi-integradas, o particular elabora o projeto executivo (o projeto básico já é disponibilizado pela Administração com o edital do certame).

A complexidade do objeto das contratações integradas e semi-integradas é o fator determinante para que o particular fique responsável pela elaboração do projeto básico e executivo (no caso das contratações integradas) ou ao menos do projeto executivo (no caso das contratações semi-integradas). Afinal, a Administração, ao adotar a sistemática da contratação integrada ou semi-integrada, pretende se valer da expertise do particular inclusive no detalhamento conceitual do empreendimento. Isso porque a complexidade do objeto é um fator que torna igualmente complexa a própria elaboração dos projetos pertinentes.

Disso decorre a terceira característica básica das contratações integradas e semi-integradas, que é a participação do particular na própria concepção do empreendimento.

A elaboração de projetos pelo particular não será uma atividade mecânica. Espera-se justamente que o particular empregue sua expertise para desenvolver soluções que repute ser mais eficientes e econômicas. Não se espera que o particular desenvolva uma atividade meramente mecânica. Sob esse ângulo, pode-se dizer que as contratações integradas e semi-integradas envolvem o reconhecimento de certos espaços de liberdade ao particular na concepção do empreendimento. Há linhas gerais estabelecidas pela Administração Pública que devem ser seguidas, evidentemente. Mas é imprescindível que haja uma dose razoável de liberdade ao contratado nas definições de aspectos relevantes do empreendimento. Do contrário, nem mesmo faria sentido adotar a sistemática das contratações integradas ou semi-integradas.”[7]

Importa consignar, por fim, que a entidade contratante não se encontra isenta de apresentar, na contratação integrada, anteprojeto contendo, no mínimo, as informações do que pretende contratar e as obrigações envolvidas e que em ambos os regimes de execução (contratação integrada e contratação semi-integrada) deve o instrumento contratual decorrente conter cláusula de matriz de risco que defina os riscos e as responsabilidades das partes, conforme estipula o inciso XVII do art. 4° do Regulamento do SESCOOP, novamente utilizado como referência:

“XVII – MATRIZ DE RISCO – cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, devidamente prevista no edital, sendo obrigatória nas seguintes hipóteses:

a) nas obras e serviços de engenharia de valores iguais ou superiores a 20 (vinte) vezes o valor da concorrência de obras;

b) nos regimes de contratação integrada e semi-integrada;

c) nas contratações que envolvam risco tecnológico.”

[1] Redações similares constam nos incisos XXI e XXII do art. 5° do Regulamento do SEBRAE e no inciso XVII do art. 5° do Regulamento da APEX. Já o Regulamento da ABDI não conta com disciplina a respeito.

[2] Guimarães, Edgar; Santos, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da lei nº 13.303/2016 (Locais do Kindle 2552-2580). Edição do Kindle.

[3] Assim é que o art. 18 da Lei 14.133/2021, aqui citada a título de exemplo, determina: “Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; III – a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV – o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V – a elaboração do edital de licitação; VI – a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; VII – o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; IX – a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI – a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei”. (grifou-se)

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas: lei 14.133/2021, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 602-603.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas: lei 14.133/2021, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 606-615.

[6] O mesmo objetivo se verifica em outras modalidades contratuais, como as concessões administrativas criadas pela Lei 11.079, de 2004.