SISTEMA “S”. UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM

A arbitragem, como bem conceitua Marçal Justen Filho, “consiste numa solução pactuada entre as partes de uma relação jurídica prevendo que litígios existentes ou futuros serão compostos mediante decisão de sujeitos privados, com eficácia equivalente àquela proferida pelo Poder Judiciário”.[1]

Sobre a utilização da arbitragem no âmbito dos contratos administrativos, muito se discutia sobre a sua viabilidade, em vista da interpretação que se fazia do art. 1º da Lei da Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), que diz “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (grifou-se)

Justamente porque a arbitragem se dirige à resolução de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis é que existia corrente que defendia[2] ser inviável o uso da arbitragem pela Administração Pública, posto que esta atua em função do interesse público, administrando bens e patrimônio público, que são marcados pelo traço da indisponibilidade.

Ocorre que em 2015, a Lei da Arbitragem foi alterada pela Lei 13.129, que incluiu no art. 1º dois parágrafos, que rezam:

“Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)
§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)”. (grifou-se)

Vê-se, portanto, que atualmente existe expressa previsão legal que autoriza o uso da arbitragem no âmbito administrativo, colocando fim à controvérsia.

Em relação às entidades do Sistema “S”, a JML se posicionava contra o uso da arbitragem, utilizando o mesmo raciocínio aplicável à Administração Pública, visto que tais entidades, muito embora sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado e não sejam integrantes da Administração Pública direta ou indireta, administram recursos de natureza pública[3]. Todavia, diante da alteração da Lei, reconhece-se, então, a possibilidade da utilização da arbitragem também pelos Serviços Sociais Autônomos, como meio alternativo de resolução de controvérsias envolvendo direitos patrimoniais disponíveis (a exemplo de questões envolvendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato).

Uma das características marcantes da arbitragem é a sua maior agilidade para a composição dos litígios em relação à solução da controvérsia no curso de um processo judicial. Exatamente por isso é que não se entende que a arbitragem possa prejudicar a competitividade de certames licitatórios ou acarretar custos maiores aos contratos administrativos.

Dessa feita, mostrando-se a arbitragem como um mecanismo idôneo e eficaz de heterocomposição de conflitos, plenamente viável sua previsão em editais de licitações, contratos administrativos e outros ajustes celebrados pelos Serviços Sociais Autônomos, sem que isso implique na ofensa de princípios administrativos gerais ou no prejuízo da competitividade do certame e da busca pela proposta mais vantajosa.


[1]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 892.
[2]Na qual essa Consultoria se incluía, citando-se, como exemplo, a manifestação publicada na Revista JML de Licitações e Contratos nº 19, de junho de 2011, seção “Questões Frequentes”: “Dessa forma, em vista de os contratos firmados pela Administração envolverem bens que são considerados indisponíveis e que necessitam de regulamentação especial para sua utilização e fruição, entende-se que não é cabível, a rigor, a adoção de juízo arbitral no âmbito destes.”
[3]Sobre a controvertida questão acerca da natureza dos recursos recebidos por essas entidades e sua submissão a princípios e normas gerais norteadores da atividade administrativa confira-se: Acórdãos 3554/2014 e 1869/2015, ambos do Plenário/TCU; RE 789.874/DF/STF e MS 33442 MC/DF/STF. E ainda: “O CONTROVERTIDO REGIME JURÍDICO DO SISTEMA ‘S’ E AS RECENTES ORIENTAÇÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL” – artigo de Julieta Mendes Lopes Vareschini, veiculado na Edição nº22 do Newsletter do Sistema “S”, disponível em http://news.jmleventos.com.br/newsletter_sistema_s/lista.php.

Ana Carolina Coura Vicente Machado

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