Considerações iniciais
Em 2020, a Lei nº 13.303/2016, Lei das Estatais, completou 4 anos de publicação e 2 de vigência plena e, já deixando de ser uma Lei nova e desconhecida, contou com manifestações interessantes por parte do Tribunal de Contas da União.
O referido Tribunal analisou os casos submetidos à sua competência envolvendo análise sobre a Lei das Estatais em diversas oportunidades, de maneira que selecionamos os Acórdãos que, ao nosso entender, foram os mais relevantes julgados envolvendo a Lei nº 13.303/2016 no ano de 2020 no TCU.
Os Acórdãos selecionados trataram, em grande monta, de conteúdo atinente às licitações e contratos, mas também houve manifestações envolvendo governança, transparência e compliance, inclusive com realização de fiscalização para averiguar o atendimento das empresas estatais aos ditames da Lei nº 13.303/16, seja no que concerne às questões de gestão, seja no âmbito das contratações. Há, ainda, julgados que reafirmam que os entendimentos consolidados do Tribunal em matéria de contratações públicas, ainda que baseados na Lei n 8.666/93, se aplicam na interpretação da Lei nº 13.303/2016.
Nessa toada, elencamos os 35 julgados expressivos, sem analisar profundamente os Acórdãos. Buscou-se apresentar, de maneira objetiva, um compêndio de jurisprudência do Tribunal de Contas da União no ano de 2020 envolvendo a Lei nº 13.303/2016. Para alguns julgados, no entanto, carreou-se mais trechos extraídos do Relatório e do Voto, por apresentar conteúdo importante sobre a interpretação e utilização dos institutos, visando a fiel aplicação da Lei das Estatais.
1. Acórdão 91/2020 – Plenário
b.1) exigências no edital, na forma dos itens 11.1, 11.7, 11.8, 11.18, 11.24, 11.25 e 11.26 do termo de referência, de ferramentas acessórias aos sistemas de PACS/RIS, sem o devido parcelamento do objeto da contratação, em afronta ao art. 32, III, da Lei 13.303/2016, bem como o art. 3º, III, do Regulamento de Licitações e Contratos da Ebserh, com possível restrição à ampla participação de licitantes que poderiam cotar os sistemas de PACS/RIS separadamente, e com risco de a proposta selecionada não ter sido a mais vantajosa para a Administração, em afronta aos princípios da economicidade e da obtenção de competitividade de que tratam o caput do art. 31 da Lei 13.303/2016;
2. Acórdão 122/2020 – Plenário
220.3.1. contratação direta por inexigibilidade da solução Sterling File Gateway sem respaldo legal, em especial no art. 30 da Lei 13.303/2016, tendo em vista:
220.3.1.1. a disponibilidade no mercado de produtos com funcionalidade similar, inclusive com a existência de contratação de outro fornecedor por parte do próprio Serpro; e
220.3.1.2. a inexistência, nos autos do planejamento da contratação, de estudos e justificativas para se adotar a referida solução como a única adequada ao atendimento dos requisitos técnicos do serviço de transferência controlada de arquivos no Serpro;
220.3.2. contratação da solução Sterling File Gateway sem buscar assegurar a seleção da proposta mais vantajosa e a observância dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da obtenção de competitividade, o que afronta o disposto no caput do art. 31 da Lei 13.303/2016;
220.3.6. justificativa de preços da solução Sterling File Gateway baseada em uma única fonte de pesquisa, o que desatende a jurisprudência do TCU e o art. 30, § 3º, inciso III, da Lei 13.303/2016;
3. Acórdão 581/2020 – Segunda Câmara
Os contratos de franquia postal não são mais regidos, mesmo que de forma subsidiária, pela Lei 8.666/1993, mas pelaLei 13.303/2016, que autoriza as empresas públicas, como é o caso da ECT, a dispensar a exigência de licitação para aproveitar oportunidades de negócio, incluídas a formação de parcerias e outras formas contratuais.
4. Acórdão 211/2020 – Plenário
Umas das principais mudanças trazidas pela Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) consiste na formalização legal da exigência da estratégia de longo prazo, do plano de negócios anual (art. 23, § 1º, incisos I e II) e da vinculação do desempenho da alta administração à consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e do atendimento à estratégia de longo prazo da estatal (art. 13, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’) , de modo a fomentar a cultura e observância aos valores e o cumprimento da missão, permitindo, assim, potencializar o alcance da sua visão.
Ademais, a citada lei também formalizou a exigência de adoção de práticas internas cotidianas de gestão, tanto pela alta administração quanto pelo empregados, que permitam que a estatal possa conduzir da melhor forma possível os riscos aos quais os seus negócios e suas operações estão submetidos, mediante uma atuação, diante do cenário dinâmico do mercado, pautada pela tempestividade na execução das atividades e na verificação do cumprimento das metas e compromissos assumidos, bem como pela adoção de ações imediatas visando a correção de eventuais desvios.
5. Acórdão 238/2020 – Plenário
1.6.1.1. exigência indevida de apresentação pelos licitantes de certidões com visto do Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do local de realização da obra – CREA/RJ, para a comprovação de qualificação técnica, configurando violação ao art. 37, XXI, da Constituição Federal c/c o art. 31 da Lei 13.303/2016, a Súmula-TCU 272 e os princípios da igualdade e da obtenção da competividade, podendo se estabelecer prazo razoável, após a homologação do certame, para que a vencedora possa apresentar esse documento no ato da celebração do contrato;
6. Acórdão 300/2020 – Plenário
Não há violação ao princípio do non bis in idem quando as penas de inidoneidade e suspensão para licitar, previstas no art. 46 da Lei 8.443/1992 e no art. 83, inciso III, da Lei 13.303/2016, são aplicadas em relação ao mesmo substrato fático, pois a primeira contém em si própria os efeitos da segunda, afastando, na prática, a cumulatividade.
26. Por força da Lei 13.303/2016, expressamente, a sanção cominada pelos Correios, pelo prazo de 18 meses, tão somente impede a participação da Cooperestrada nas contratações da própria empresa pública, enquanto a pena imposta pelo TCU com esteio na Lei 8.443/1992, por cinco anos, tem abrangência ampla, não permitindo que a cooperativa concorra em nenhuma licitação da Administração Pública Federal Direta e Indireta.
27. Pode-se então dizer que, na prática, a pena decidida pelo TCU, embora tenha o mesmo substrato fático, absorve ou substitui a dos Correios, anulando seus efeitos, porque os inclui no seu campo de restrição. Não há duplicidade no sentido da acumulação de penas, mas aumento de gravidade de uma em relação a outra, naturalmente cabível no exercício da competência legal do Tribunal.
7. Acórdão 438/2020 – Plenário
13. Relativamente à alegação de ausência de divulgação das etapas precedentes à declaração da vencedora do certame, acolho o posicionamento da Selog, no sentido de que os procedimentos previstos no edital da licitação 7002780046 estão em conformidade com os arts. 54 a 59 da Lei 13.303/2016, não existindo obrigatoriedade de publicação das etapas intermediárias.
8. Acórdão 576/2020 – Plenário
1.6.2. dar ciência à Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), com fundamento no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 12/2019, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:
1.6.2.1. adoção do valor da proposta de cada licitante como referência para comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimos (item 10.1.1, “c3”, do edital do certame), em afronta ao princípio da igualdade insculpido no art. 31 da Lei 13.303/2016 e à jurisprudência desta Corte (Acórdão 592/2016-TCU-Plenáriolenáro), uma vez que deveria ter sido adotado como base o valor estimado da contratação;
9. Acórdão 739/2020 – Plenário
32. A Lei 13.303/2016 assim dispõe acerca dos requisitos de habilitação nas licitações promovidas pelas empresas estatais:
“Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:
I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;
II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;
III – capacidade econômica e financeira;
IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.” (grifou-se).
33. Esse dispositivo, por sua vez, deve ser interpretado conjuntamente com os seguintes dispositivos constitucionais:
– art. 37, inciso XXI:
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifou-se).
– art. 173, § 1º, inciso III:
“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: …
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;” (grifou-se).
34. O que se depreende desses normativos é que os requisitos de habilitação em licitações públicas devem se ater ao mínimo indispensável para garantir que os licitantes detenham condições de adequadamente cumprir o objeto da futura contratação. Exigências que ultrapassem essas condições restringem indevidamente a competitividade do certame e podem afetar a busca da proposta mais vantajosa para a administração pública, com a consequente violação do princípio da economicidade.
35. No bojo da Lei 8.666/1993 (arts. 27 a 31), há uma descrição mais pormenorizada dos documentos que podem ser exigidos na fase de habilitação. Já no bojo da Lei 13.303/2016, o legislador optou por não especificar os documentos exigíveis, permitindo que as empresas fizessem a adaptação necessária de acordo com as peculiaridades de suas atuações no mercado.
36. Com efeito, o novo diploma das empresas estatais, com respaldo no art. 173 da Constituição Federal, busca assegurar às estatais um regime jurídico semelhante aos das empresas privadas. Assim, com uma maior flexibilidade de atuação, as empresas públicas e as sociedades de economia mista terão melhores condições de atingir seus objetivos estatutários com a eficiência esperada pela sociedade.
37. Em que pese essa maior liberdade na escolha dos requisitos de habilitação, há algumas exigências que derivam do ordenamento jurídico e são aplicáveis também às contratações no no setor privado.
53. Veja-se que o entendimento até então adotado teve como moldura jurídica a Constituição Federal e a Lei 13.303/2016, não sendo necessário enfrentar a questão levantada pelo recorrente acerca da aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 a esta última lei.
“c) dar ciência ao Banco do Brasil S.A., para que sejam adotadas medidas internas com vistas a evitar ocorrências semelhantes, de que a exigência, para fins de habilitação, de que a licitante comprove possuir inscrição ou visto no Conselho Regional Profissional da Unidade Federativa em que será executado o objeto, identificada na Licitação eletrônica 2019/00060, realizada pelo Cesup Compras e Contratações – São Paulo (SP), afronta o disposto nos arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal c/c o art. 58 da Lei 13.303/2016.
10. Acórdão 3228/2020 – Segunda Câmara
9.4. determinar à Telecomunicações Brasileiras S.A. que, previamente à republicação do edital referente ao pregão eletrônico para registro de preços 11/2018-TB:
9.4.1. demonstre que a indicação de marca efetuada (Arbor) reflete a escolha mais vantajosa em termos econômicos e configura a única opção a atender tecnicamente às necessidades da entidade, com base em estudos aprofundados e análise de risco que considere o cenário de substituição da solução de Anti-DDoS atual, a fim de atender plenamente às disposições do art. 47, inciso I, alínea ‘b’, da Lei 13.303/2016 e a jurisprudência do TCU sobre o assunto (acórdãos 113/2016, 248 e 559/2017 – Plenário e 2.206/2014 – 2ª Câmara, por exemplo) ;
9.4.2. efetue, notadamente quanto aos serviços genéricos de engenharia, pesquisa de preços com maior amplitude, de forma a minimizar os riscos de sobrepreço/superfaturamento, compor adequada ‘cesta de preços’ e observar a jurisprudência deste Tribunal (acórdãos 819/2009, 265/2010, 2.637/2015 e 1.548/2018 – Plenário, entre outros) , com solicitação, na hipótese de concluir que apenas as soluções da Arbor Networks atendem às necessidades da entidade, àquela empresa e/ou a seus revendedores autorizados sobre a possibilidade de informar os preços dos produtos cobrados em contratos análogos, garantido, se preciso, o sigilo do nome do(s) cliente(s) ;
9.4.3. defina objetivamente os critérios de aceitabilidade dos preços, em atendimento às disposições do art. 56, § 4º, da Lei 13.303/2016 e à súmula TCU 259;
11. Acórdão 971/2020 – Plenário
A Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, também prevê o uso do Sicro como referência para as contratações de serviços de infraestrutura de transportes. Na mesma linha, a recente Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) dispõe acerca do uso do Sicro nas contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista das três esferas da República Federativa do Brasil.
Insta salientar que, a partir da edição da Lei das Estatais, o Sicro deixou de ser apenas uma referência de custos federal e se tornou uma referência de âmbito nacional, pois passou a ser de uso cogente para a contratação de obras rodoviárias realizadas por estatais da esfera estadual e municipal.
12. Acórdão 979/2020 – Plenário
2. Bem se vê que a fumaça do bom direito restou configurada diante dos seguintes indícios de irregularidade:
(a) ausência de justificativas para a adoção da licitação por empreitada integral, a despeito da exigência fixada pelo art. 42, § 4º, da Lei nº 13.303, de 2016;
(b) ausência de projeto básico para a caracterização do objeto licitado, em descumprimento às exigências fixadas para o regime de empreitada integral pelos arts. 42, § 1º, inciso I, alínea “b”, e 43, § 1º, da Lei nº 13.303, de 2016, além de estar em desacordo com os dispositivos do próprio Regulamento de Licitações e Contratações da Caesb (RILC);
(c) ausência de orçamento detalhado para a estimativa do valor do objeto licitado, tendo sido utilizada como referência a simples cotação de preços a partir da aplicação da mediana dos orçamentos elaborados por três empresas, a despeito de ela refletir apenas o preço global do empreendimento, em desacordo com o art. 31, §§ 2º e 3º, da Lei nº 13.303, de 2016, e com os dispositivos do RILC; […]; e
(e) participação de empresas no certame, a despeito de terem contribuído para a formação do preço de referência no objeto licitado, além de uma dessas empresas figurar como integrante do consórcio vencedor, em conflito de interesses e em afronta, assim, aos princípios positivados pelo art. 31 da Lei nº 13.303, de 2016.
13. Acórdão 4160/2020 – Segunda Câmara
1.7.2.5. detalhe, nas próximas licitações, a Matriz de Riscos de acordo com estabelecido pelo art. 42, inciso X da Lei das Estatais (Lei 13.303/2016), prevendo, especialmente, a listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência, com a correta assunção de responsabilidade entre as partes com relação à eventual divisão de custos em um possível aditivo;
14. Acórdão 5781/2020 – Primeira Câmara
1.6. dar ciência ao Banco do Brasil S.A., para que sejam adotadas medidas internas com vistas a evitar ocorrências semelhantes, de que a exigência, para fins de habilitação, de que a licitante comprove possuir inscrição ou visto no Conselho Regional Profissional da Unidade Federativa em que será executado o objeto, identificada na Licitação eletrônica 2019/00609, afronta o disposto nos arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal c/c o art. 58 da Lei 13.303/2016.
Nesse particular, o recorrente tem razão em elucidar que há algumas diferenças nos propósitos e exigências de habilitação entre a Lei 8.666/1993 e a Lei 13.303/2016. Assim, há de se ter cuidado ao aplicar a jurisprudência já consolidada da antiga à mais recente. Como bem esclareceu o dirigente da Serur, esse ponto é secundário porque não existe uma lacuna na Lei das Estatais acerca dos critérios de habilitação. O artigo 58 do referido diploma legal dispõe sobre essas exigências.
15. Acórdão 1268/2020 – Plenário
13.3. realizar a oitiva da Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A – Eletronorte, com amparo no art. 276, § 3º, c/c art. 250, V, todos do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, pronuncie-se em relação aos pressupostos da cautelar deferida, e também quanto aos seguintes pontos relativos ao Pregão Eletrônico para Registro de Preços 15040/2020:
a) recusa da proposta da licitante 3R – Construções e Serviços Eireli, sob o argumento de “prevenção”, contrariando expressamente o disposto no item 4.2 do edital, e, por consequência, o art. 31 da Lei 13.303/2016, bem como a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdão 2242/2013-TCU-Plenário (rel. Min. José Múcio Monteiro) , 842/2013-TCU-Plenário (Relator Ministro Raimundo Carreiro) e 266/2019-TCU-Plenário (Relator Ministro Aroldo Cedraz), uma vez que o item 4.2. do edital previa que a recusa poderia se dar com base no art. 87, inc. III, da Lei 8.666/1993 ou art. 83, inc. III, da Lei 13.303/2016, desde que aplicada pela própria Eletrobrás, o que não foi o caso; […];
c) ausência de estipulação, no instrumento convocatório, do modo como deveriam ser ofertados os lances, o que fez com a grande maioria dos licitantes (42) considerasse a quantidade total de postos e o valor anual desses postos, para cada item de seus lances iniciais, informação que só foi sanada após o decurso de vinte minutos da etapa de lances, por meio do chat de mensagens, caracterizando possível infringência objetiva do art. 14, inc. III, do Decreto 10.024/2019 e, reflexamente, prejuízo à seleção da proposta mais vantajosa, princípio licitatório previsto no art. 31 da Lei 13.303/2016;
d) estipulação de intervalo de lances intermediários de R$ 200,00 para todos os itens, o que, considerando a estipulação de lances para quantidades unitárias em cada um deles, faz com que esse valor represente percentual significativo em relação ao valor item licitado, o que pode ter trazido impacto significativo ao certame, prejudicando a obtenção da competitividade e da proposta mais vantajosa, princípios licitatórios previstos no art. 31 da Lei 13.303/2016;
16. Acórdão 1919/2020 – Plenário
A Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) autoriza, sim, o gestor a, discricionariamente, escolher, quando caracterizada uma das hipóteses exaustivas de licitações dispensáveis, enunciadas no seu art. 29, se irá ou não realizar a contratação direta por dispensa de licitação.
Não há, no entanto, discricionariedade na caracterização da hipótese, ou seja, no preenchimento dos requisitos legais para a dispensa de licitação.
Deve-se observar que mesmo as contratações diretas fundamentadas em situações emergenciais necessitam ser precedidas da suficiente fase de planejamento. Esse planejamento, por sua vez, perpassa pela caracterização da situação emergencial e pela justificativa do preço contratado e da escolha do fornecedor, conforme preceitua o art. 30, § 3º, da Lei 13.303/2016.
Verifica-se, então, falha na condução do procedimento. Como já pontuei acima, mesmo que se admita que a fase de planejamento de uma contratação emergencial não seja antecedida por uma completa produção de todos os estudos e projetos recomendados, é de suma importância que os preços estejam devidamente justificados, em consonância com o mandamento legal, nos termos do art. 30, § 3º, da Lei 13.303/2016.
17. Acórdão 2032/2020 – Plenário
9.3. dar ciência à EPL de que a limitação temporal de atestados para comprovação de qualificação técnica restringe o caráter competitivo da licitação, com afronta ao art. 31 da Lei 13.303/201;
18. Acórdão 2059/2020 – Plenário
1.6.1. Dar ciência à Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (CHESF) , com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, de que a ausência de demonstração da inviabilidade técnica e econômica do parcelamento do objeto da licitação em mais lotes e a ausência de demonstração de que a composição dos itens definida atualmente seguiu critérios que permitissem ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, identificada no Pregão Eletrônico 90/2020 para Registro de Preços (PG 60.2020.0712), representam afronta à seguinte legislação: arts. 31, caput (princípio da obtenção da competitividade), e 32, inciso III, da Lei 13.303/2016, além de orientações da jurisprudência consolidada do TCU (Súmula 247 e Acórdãos TCU 2.901/2016 e 247/2017, ambos do Plenário, e, respectivamente, das relatorias dos Ministros Benjamin Zymler e Walton Alencar Rodrigues), para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes;
19. Acórdão 2173/2020 – Plenário
5.1. Apesar de a Lei 13.303/2016 ou o Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobras (RLCP) não trazerem expressamente vedação à utilização de robôs, o art. 31 da referida lei traz os princípios norteadores das licitações realizadas pelas empresas públicas, dentre as quais se encontra o princípio da igualdade, o qual é correlato do princípio da isonomia. Quando, num certame, uma ou mais licitantes faz uso de RPA de forma indevida, esse princípio deixa de ser observado, à medida em que a utilização de RPA como vantagem competitiva desigual em relação aos que não o utilizam aumenta significativamente a chance de vitória da licitante, por estar com o melhor lance na maior parte do tempo.
Embora não haja norma específica proibitiva do emprego de robôs no oferecimento de lances em pregões eletrônicos, o TCU considera que o uso abusivo da ferramenta, isto é, quando impede que haja real competição por um operador humano, viola o princípio da isonomia (ou da igualdade) , que deve estar assegurado nas licitações públicas, no termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, o art. 31, caput, da Lei 13.303/2016 e o art. 2º, caput e § 2º, do Decreto 10.024/2019 (que atualmente regula o pregão eletrônico).
iii) determinar à Petrobras que, no prazo de 60 dias, encaminhe ao TCU plano de ação que contenha a evolução das medidas já adotadas e a previsão daquelas ainda a implementar no sistema Petronect com vistas a anular ou minimizar as vantagens competitivas da utilização de robôs (robotic process automation – RPA) em relação à sua não utilização pelas demais licitantes nos certames realizados naquele ambiente virtual, em atenção à busca da melhor proposta, à competitividade e à isonomia entre participantes no certame, consoante os princípios aplicáveis às licitações promovidas pela Petrobras dispostos no art. 31 da Lei 13.303/2016;
20. Acórdão 9134/2020 – Segunda Câmara
1.8.1. Recomendar ao Centro Nacional de Tecnologia Eletrônica Avançada S.A., com fundamento no art. 11 da Resolução TCU 315/2020, que revise seu processo de planejamento da atividade de auditoria interna, de modo que esta contribua efetivamente para a melhoria dos processos de gerenciamento de riscos da organização, em consonância com o disposto no art. 9º, § 3º, inciso II, da Lei 13.303/2016 e nas normas 2010 (Planejamento) e 2120 (Gerenciamento de Riscos) do conjunto de Normas Internacionais para a Prática Profissional de Auditoria Interna do Instituto dos Auditores Internos, considerando o histórico relativamente alto de inconformidades nas licitações realizadas pela estatal, inclusive ocorridas no exercício de 2018.
1.8.2.5. a inexigibilidade de licitação sem comprovação de inviabilidade de competição, a restrição à competitividade pela indicação de marca de produto e a ausência de fundamentação na prestação de esclarecimentos à empresa licitante, conforme apontado pela Controladoria-Geral da União nos achados 4.1, 4.2 e 4.5 do relatório de auditoria da gestão de 2018, violaram as disposições expressas nos arts. 29, inciso III, e 30, inciso I, da Lei 13.303/2016 e os princípios da motivação e da transparência;
1.8.2.7. a não apresentação, na Carta Anual de Políticas Públicas e Governança Corporativa de 2018, da definição clara dos impactos econômico-financeiros, mensuráveis por meio de indicadores, e da consecução dos objetivos de políticas públicas contraria o disposto no art. 8º, inciso I, da Lei 13.303/2016;
21. Acórdão 2311/2020 – Plenário
1.6.1. dar ciência à Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no item 8.1.2, c, do Termo de Referência anexo ao Edital do Pregão Eletrônico 10/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: exigência irregular, para fins de habilitação ou aceitabilidade da proposta, e não apenas da licitante vencedora, no momento da contratação, de possuir assistência técnica autorizada no Estado do TO, tendo em vista se impor custos prévios aos licitantes, podendo atuar como fator de restrição à competitividade do certame, em afronta à jurisprudência deste Tribunal (Acórdão 2001/2019-TCU-Plenário, Ministro Relator Augusto Sherman; 1.284/2018-TCU-Plenário, Ministro Relator Benjamin Zymler; 891/2018-TCU-Plenário, Ministro Relator José Mucio Monteiro; 539/2015-TCU-Plenário, Ministro Relator Augusto Sherman; 2.103/2005-TCU-Plenário, Ministro Relator Augusto Sherman; e Sumula – TCU 272).
22. Acórdão 2616/2020 – Plenário
9.1. recomendar às Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, e art. 11 da Resolução-TCU 315/2020, que uniformize o entendimento em suas empresas subsidiárias, tendo em vista o papel de coordenação da holding disciplinado pelo art. 16, caput e §1º, da Lei 3.890-A/1961, para que:
9.1.1. incluam, em seus modelos de editais e minutas padrão de contratos, a vedação à subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado do procedimento licitatório do qual se originou a contratação e/ou participado, direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo, nos termos do art. 78, § 2º, incisos I e II, da Lei 13.303/2016;
9.1.2. utilizem matriz de riscos em contratações derivadas da Lei 13.303/2016 que envolvam incertezas significativas, ainda que sob regime de empreitada por preço global, por se tratar de elemento que agrega segurança jurídica aos contratos, em analogia ao que recomenda a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdão 1441/2015-TCU-Plenário e 2.172/2013-TCU-Plenário;
9.2. dar ciência à Companhia de Geração e Transmissão de Energia Elétrica do Sul do Brasil (CGT-Eletrosul), com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades, com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras semelhantes:
9.2.1. a subcontratação de empresa que tenha participado do procedimento licitatório do qual se originou a contratação, como a ocorrida no âmbito da execução do Contrato 1105180046, celebrado entre a Eletrosul e a Fasttel, fere a vedação imposta pelo art. 78, § 2º, incisos I e II, da Lei 13.303/2016;
9.2.2. antecipação de pagamentos sem as devidas garantias contratuais, identificada no Contrato 1105180046, o que afronta o disposto no art. 31, § 1º, inciso II, alínea “d”, art. 31, caput, art. 81, inciso V, da Lei 13.303/2016, c/c o art. 87, item 9, do Regulamento Eletrobras 611/2017;
23. Acórdão 2628/2020 – Plenário
9.1 dar ciência à Brasil Ventos S.A., com base no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, das seguintes impropriedades:
9.1.1. precificação do orçamento para a construção da rede de média tensão sem o respaldo de composições de custos unitários e inobservância das referências de preços oficiais da administração pública (Sinapi, Sicro e banco de preços da Aneel, dentre outros), em desacordo com o regramento estabelecido no art. 31, §§ 2º e 3º, da Lei 13.303/2016, e no art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobrás; […];
9.1.3. elaboração de matriz de riscos deficiente, no âmbito da licitação LC.EDV.T.004/2018, cujo objeto foi a construção da rede de média tensão, ante a ausência de elementos mínimos de identificação de eventos supervenientes à assinatura do instrumento contratual, potencialmente motivadores de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro, ou de alocação de responsabilidade pelos riscos identificados entre as partes contratantes, tampouco de definição da respectiva ação mitigadora sob a ótica de subscrever, ou não, termos aditivos de impacto financeiro, o que contraria o regramento expresso nos arts. 42, X, 69, X e 81, § 8º, da Lei 13.303/2016, bem como no art. 34 do Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras;
9.1.4. ausência de atualização da garantia de fiel cumprimento do contrato CT.EDV.ENG.006.2018, visto que a apólice de seguro-garantia vigente não representava 10% do valor contratual reajustado, em descumprimento à cláusula 7ª, item 7.3, do referido instrumento contratual, bem como em infringência ao estabelecido no art. 70, §§ 2º e 3º, da Lei 13.303/2016;
24. Acórdão 2704/2020 – Plenário
26.3 nos termos do § 3º do art. 276 do RITCU, determinar a oitiva da Infraero, para que, em complemento às informações que já apresentou nos presentes autos, se pronuncie, no prazo de 15 (quinze) dias contados da ciência, sobre os fatos narrados na presente representação, especificamente quanto aos seguintes pontos:
26.3.1 opção pela contratação não parcelada do objeto da licitação, tendo em consideração a ausência efetiva de comparação com outros modelos possíveis (contratação individual ou por lotes) , as possíveis fragilidades no processo de prospecção do mercado, a magnitude da divergência entre o valor estimado como receita de publicidade por passageiro para o aeroporto de Congonhas e os valores utilizados como elemento de comparação; e as consequências advindas do risco de inadimplência desse novo modelo proposto de licitação; em razão de que, nos termos do inciso III do art. 32 da Lei 13.303/2016 e da Súmula 247 de jurisprudência do TCU, guardadas as exceções associadas a eventual prejuízo para o conjunto ou perda de economia de escala, nas contratações de obras, serviços, compras e alienações cujo objeto seja divisível, é obrigatória a adjudicação por item, e não por preço global;
26.3.2 ausência, no edital, de regras claras para elaboração e aprovação do Plano Geral de Mídias e de definição sobre as consequências da não aprovação imediata do plano, tendo em consideração a capacidade de as regras estabelecidas no item 7 do termo de referência, dado o caráter genérico das disposições, redundarem na indefinição do objeto do certame e, por conseguinte, reduzirem a atratividade e a competitividade da licitação, contrariando o princípio do julgamento objetivo que rege as licitações (art. 31, caput, da Lei 13.303/2016) ;
26.3.3 exigência cumulativa, logo em seguida à assinatura do contrato e antes da aprovação do PGM, de adicional de preço fixo e de garantia contratual (itens 3.3.1 e 6.1.5 do edital) , em cobranças que, se tomadas em conjunto, extrapolam os limites estabelecidos pelo § 2º do art. 70 da Lei 13.303/2016 para assegurar a execução do instrumento e podem interferir na participação de participação de possíveis interessados, contrariando o princípio da obtenção da competitividade na licitação (art. 31, caput, da Lei 13.303/2016);
26.3.4 obrigação instituída pelo item 1.1.1. do anexo IX ao termo de referência, no sentido de que os concessionários devem fornecer e instalar, em até trinta dias depois da assinatura do contrato, mil totens do modelo pirulito, com projeto de estrutura em aço, com carregadores de aparelhos eletrônicos portáteis e celulares para, no mínimo quatro aparelhos simultâneos, dada a grande quantidade de totens que devem ser instalados e a rapidez prevista para tal atendimento, tendo em vista a possibilidade de que tal disposição possa afastar, indevidamente, possíveis interessados em participar do certame, contrariando o princípio da obtenção de competitividade na licitação (art. 31, caput, da Lei 13.303/2016);
25. Acórdão 2711/2020 – Plenário
9.1.1. ao Ministério da Infraestrutura e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários, no limite de suas competências, que avaliem a conveniência e oportunidade de adotar procedimentos administrativos, como a edição de diretrizes ou normativos infralegais visando:[…]
9.1.2.4. fomentar a adoção de regulamento próprio de licitações e contratos pelas autoridades portuárias, traçando as diretrizes adequadas às contratações de obras e serviços necessários ao bom funcionamento dos portos organizados, bem como coordenar a implantação pelas companhias docas sob sua supervisão, levando em consideração as peculiaridades de cada uma, de acordo com a previsão contida no art. 40 da Lei 13.303/2016 e art. 63 da Lei 12.815/2013 (seção VIII do voto);
9.1.2.5. considerar os requisitos previstos no art. 17 da Lei 13.303/2016 para a nomeação de cargos intermediários de gestão nas autoridades portuárias sob administração federal, e que seja conferida a devida transparência aos critérios motivadores da escolha de cada gestor;
26. Acórdão 2761/2020 – Plenário
12. Deste modo, presentes os requisitos caracterizadores da especialidade e singularidade do serviço e da notória especialização do contratado (inciso II do art. 30 da Lei 13.303/2016), admite-se, a juízo discricionário da estatal, a contratação direta de escritório de advocacia.
27. Acórdão 2764/2020 – Plenário
Os autos tratam de relatório de acompanhamento da adequação das empresas estatais federais à Lei 13.303/2016 (Lei de Responsabilidade das Estatais – LRE). A atividade, sob a forma de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), teve como objeto atos de gestão praticados por estatais federais no sentido da compatibilização de suas normas, padrões e práticas internas à referida lei e sua regulamentação (Decreto 8.945/2016), com vistas a verificar o grau de adequação em relação a esse novo marco regulatório.
2. Como é sabido, a “Lei da Responsabilidade das Estatais – LRE” ou “Lei das Estatais”, disciplina basicamente a exploração direta de atividade econômica pelo Estado por intermédio de suas empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme previsto no art. 173 da Constituição Federal. No entanto, o art. 1º do novo regime jurídico amplia sua incidência de modo a alcançar também as estatais prestadoras de serviços públicos.
3. Por meio da LRE, mecanismos de transparência e governança foram criados em áreas, tais como as de informações societárias, gestão de risco, códigos de conduta, meios de controle estatal e social, constituição e funcionamento dos conselhos, requisitos mínimos para dirigentes, além de importantes normas gerais de licitações e contratos voltadas para empresas estatais.
4. Tal regime nasceu em resposta a polêmicas envolvendo a pouca transparência da atuação e administração das empresas estatais, afastando investidores e diminuindo a confiança da sociedade em geral. Assim, o diploma legal voltou-se primordialmente para questões de governança corporativa, privilegiando a transparência na execução das atividades das estatais, com a divulgação permanente e cumulativa do cumprimento dos requisitos nele previstos. Além disso, dispôs sobre a estruturação da auditoria interna e da área responsável pela verificação do cumprimento das obrigações de gestão de riscos, e criou um comitê supervisor dos processos de indicação e avaliação de dirigentes.
5. De sua parte, o disciplinamento da LRE acerca das licitações é resultado da consolidação de vários tipos de procedimentos já existentes, compatibilizando aspectos da Lei Geral de Licitações, da Lei de Parcerias Público-Privadas, da Lei do Pregão e do RDC. Inclui ainda a utilização de mecanismos da Lei Anticorrupção no cadastramento de sanções aplicadas aos contratados pelas estatais.
6. Fácil perceber, portanto, a envergadura e a relevância do trabalho de toda a equipe de fiscalização, cuja expertise e qualidade técnica louvo neste momento. Por sua extensão, o texto final não pôde ser transcrito na íntegra no relatório precedente, mas certamente merece publicação na Revista do TCU por sua percuciência e utilidade para gestores públicos e estudiosos da Administração Pública.
7. Achados apontam que, de um modo geral, as vinte estatais fiscalizadas alcançaram um bom nível de adequação à Lei 13.303/2016 e ao Decreto 9.845/2016. As dificuldades maiores foram observadas em dimensões que exigiriam mudanças de cultura organizacional, em especial, aquelas relativas à accountability (D5). Destaca-se, entre outros aspectos, o cumprimento da exigência de bancos de dados, com acesso em tempo real, contendo informações sobre licitações, execução de contratos e orçamento (arts. 85 a 90 da Lei 13.303/2016).
8. Outros pontos interessantes, consubstanciados nos achados de auditoria, contribuem para desmitificar crenças correntes. Um deles é a constatação de que a natureza jurídica da estatal (sociedade de economia mista ou empresa pública) não impacta significativamente, por si só, nos resultados obtidos. Outros confirmam presunções já estabelecidas, no sentido de que estatais que atuam em concorrência no mercado tiveram desempenho superior às que desenvolvem suas atividades econômicas em regime de monopólio ou se voltam para o atendimento das necessidades do próprio ente controlador (União). O mesmo se aplica à constatação de que sociedades anônimas com capital aberto, com ações no mercado de capitais, tiveram um desempenho muito superior ao conjunto das demais, especialmente em relação às empresas com capital fechado.
9. Verificou-se ainda que há correlação entre uma melhor condição econômico-financeira da estatal (maior ativo e maior patrimônio líquido) e um desempenho superior em relação às demais. Talvez isso explique a maior atratividade da única empresa que alcançou níveis de excelência em todas as dimensões examinadas pela equipe: a BR Distribuidora, recentemente privatizada.
10. Enfim, o relatório é fecundo em constatações e oportunidades de melhorias, cujo teor deve ser objeto de ciência das empresas fiscalizadas e da Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (Sest) do Ministério da Economia, para que sejam adotadas as medidas cabíveis.
11. Assim, concordo com o resultado das análises da Unidade Técnica, incorporo os argumentos comuns e convergentes como parte das presentes razões de decidir, e Voto por que este Plenário adote a proposta de Acórdão que ora submeto à deliberação.
28. Acórdão 2900/2020 – Plenário
III) determinar, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno do TCU, a oitiva do Serviço Federal de Processamento de Dados, para, no prazo de quinze dias, manifestar-se sobre os fatos apontados na representação formulada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação, especialmente quanto ao destacado a seguir: […] b) o prazo de vigência do contrato ser superior a cinco anos, o que contraria o disposto no art. 71 da Lei 13.303/2016, demonstrando que a contratação de datacenter modular, nos termos pretendidos pelo Serpro, seria uma prática rotineira de mercado autorizar a excepcionalidade dos cinco anos;[…]
inconsistência na justificativa para realização de contrato por dez anos, em desacordo com o art. 71 da Lei 13.303/2016, bem como a opção por contratação na forma de despesas operacionais (Opex – operational expenditure);
29. Acórdão 13311/2020 – Segunda Câmara
9.3. promover o envio de ciência, nos termos da Resolução TCU n.º 315, de 2020, com vistas à superveniente adoção das medidas cabíveis em prol da prevenção ou correção das irregularidades no sentido de, em futuros certames, o Serviço Federal de Processamento de Dados abster-se de utilizar o art. 83 da Lei n.º 13.303, de 2016, como eventual fundamento para a abertura de processo administrativo com vistas à aplicação de sanções a meros licitantes, já que o aludido dispositivo legal trataria da aplicação de sanções administrativas em face, apenas, da inexecução total ou parcial do contrato celebrado com a empresa estatal;
30. Acórdão 3143/2020 – Plenário
Estou inteiramente de acordo com tal assertiva, adotando o exame realizado pela SeinfraCOM como razões de decidir. No entanto, é de se reconhecer que há uma zona cinzenta entre os conceitos de “obra” e “serviço de engenharia”, precipuamente nos objetos licitados com amparo na Lei das Estatais, legislação que não se ocupou em diferenciar “obra” e de “serviço de engenharia”. Na verdade, a leitura combinada dos arts. 43 e 44 da Lei 13.303/2016 parece sugerir que ambos os tipos de objeto seguem idêntico rito licitatório.
De qualquer forma, a sistemática de licitação da Lei das Estatais, quando adotado o modo de disputa aberto, segue o mesmo rito procedimental do pregão, tendo como características mais marcantes a prévia fase de lances, a exigência dos documentos de habilitação apenas do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e a fase recursal única. Assim, creio que a opção entre o uso do pregão ou do rito geral da Lei das Estatais para a contratação de obras e serviços de engenharia não é de grande importância prática.
Nesse aspecto, é de se reconhecer que o uso do pregão eletrônico pela Codevasf proporcionou elevada competitividade entre as licitantes, não havendo motivos para a atuação desta Corte de Contas quanto à referida opção do gestor.
O uso do Sistema de Registro de Preços na Lei das Estatais, diferentemente do instituto no âmbito da Lei 8.666/1993, não se aplica exclusivamente para a contratação de bens ou serviços, inexistindo expressa vedação legal ao seu uso para obras.
31. Acórdão 13939/2020 – Primeira Câmara
É importante ressaltar que não consta dos presentes autos documentação que permita analisar a legalidade da supramencionada contratação direta, especialmente no que diz respeito à caracterização da situação de emergência, à justificativa para a escolha do fornecedor e, principalmente, para o preço contratado, em cumprimento ao disposto no art. 29, XV e art. 30, § 3º, I a III, da Lei 13.303/2016. Tendo em vista a materialidade dos valores envolvidos no contrato emergencial em tela, impõe-se a constituição de processo apartado para analisar o processo de contratação da empresa Multilixo Remoções de Lixo Sociedade Simples Ltda., desde sua origem.
32. Acórdão 3191/2020 – Plenário
1.7. Determinações/Recomendações/Orientações: dar ciência à Indústrias Nucleares do Brasil S.A – INB, com fundamento no art. 9º, inciso II da Resolução-TCU 315/2020, que a subcontratação de serviços, no âmbito do Pregão Eletrônico 1.007/2020, deverá observar o previsto no edital do certame, bem como exigir que a empresa subcontratada atenda, em relação ao objeto da subcontratação, as exigências de qualificação técnica impostas ao licitante vencedor, sob pena de se caracterizar afronta ao art. 78, caput e parágrafo primeiro da Lei 13.303/2016;
33. Acórdão 3230/2020 – Plenário
Dessa característica usual das parcerias estratégicas decorre a conclusão à qual chega a unidade instrutora pela desnecessidade da busca da competitividade a qualquer custo em eventual processo de seleção, em linha com o art. 28, § 3º, inciso II da Lei 13.303/2016, o qual dispensa a licitação nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
Quanto a esse ponto, nos casos concretos, não foi detectada a presença de expedientes mitigadores do risco de direcionamento, ou seja, muito embora todas as contratações desses serviços tenham sido efetuadas com suporte na inexigibilidade de licitação, amparadas no art. 30, II, da Lei das Estatais, não há qualquer mecanismo que ao menos dê a segurança de que o trabalho do fornecedor escolhido é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, em cumprimento ao § 1º do citado inciso.
No entender da unidade instrutora, quando não for o caso estrito de inexigibilidade, a melhor forma de atender aos princípios norteadores inseridos no art. 31 da Lei 13.303/2016 seria pela adoção de procedimento licitatório, aventando-se, todavia, a possibilidade de normatizar rito próprio “que se aproxime ao máximo das etapas descritas nos processos licitatórios, ajustando os procedimentos para os quais não seja possível cumprir sem prejuízo ao negócio.”
Portanto, aquiesço à conclusão da unidade instrutora pela necessidade de manifestação do Conselho de Administração antes da escolha do parceiro e conclusão do negócio, em homenagem às boas práticas de governança corporativa, aos princípios da administração pública e aos preceitos da Lei 13.303/2016 e do Decreto 8.945/2016, devendo estar explícito, nos documentos relativos à aprovação da parceria pelo Conselho, o alinhamento com o plano de negócios da estatal.
34. Acórdão 3255/2020 – Plenário
13. Além desses ajustes no encaminhamento ora proposto pela Selog, considero inexistir óbices para se prolatar, desde já, as medidas que aquela unidade técnica formula para a ocasião da proposta de mérito, quais sejam:
a) dar ciência à Conab/RJ acerca das seguintes ocorrências:
a.1) ausência de justificativa quanto ao preço, em razão de presença de uma única proposta, sem justificativas que a convalidassem, contrariando o § 3º, inciso III, do art. 30 da Lei 13.303/2016 e o art. 413, inciso V, do RLC da Companhia;
35. Acórdão 4551/2020 – Plenário
ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. determinar, nos termos do art. 250, II, do RITCU, que a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf) e as Centrais Elétricas Brasileiras (Eletrobras) adotem as medidas cabíveis, no bojo do Contrato CTNI-80.2018.1280.00, entre outros semelhantes ajustes atuais, com vistas à efetiva correção das seguintes falhas:
9.1.1. ausência de cláusula sobre a matriz de riscos nos contratos de obras e serviços de engenharia, já que, independentemente do regime de execução, a matriz de risco figuraria como exigência fixada para as empresas estatais pelo art. 69, X, da Lei n.º 13.303, de 2016, e, assim, deveria estar inserida nos contratos para obras e serviços de engenharia firmados pelas empresas estatais em prol da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste;
9.1.2. celebração de aditivos em função de eventos supervenientes alocados na matriz de riscos sob a responsabilidade da contratada, ferindo o art. 81, § 8º, da Lei n.º 13.303, de 2016;
9.1.3. deficiências no Orçamento Básico OR-DEGE-001-18.00 elaborado pela Chesf, visando obter a referência de preço para a análise da proposta comercial oferecida pela Goldwind, em afronta ao art. 31, §§ 2º e 3º, da Lei n.º 13.303, de 2016, e ao art. 28, itens 1, 3, e 6, além do art. 29, itens 4 e 7, do RLCE, diante da necessidade de correção das seguintes falhas: […] (iv) orçamentação imprópria para o fornecimento de equipamentos em função de: (a) fórmulas inconsistentes para a correção a valor presente dos preços de equipamento; (b) não utilização dos referenciais do Sicro e do Sinapi, sem a devida justifica, para os produtos consignados nesses referenciais; (c) utilização dos preços de varejo sem a demonstração de exaustão na pesquisa; (d) não utilização de taxa de BDI diferenciado para o fornecimento de bens e equipamentos de materialidade relevante;
9.1.4. celebração dos contratos públicos a partir de orçamentos elaborados com as falhas descritas no item 9.1.3 desde Acórdão, podendo resultar em dano ao erário, com a subsequente responsabilização dos gestores, nos termos
do art. 30, § 2º, da Lei n.º 13.303, de 2016;
Considerações finais
Após relacionar estes 35 Acórdãos que analisaram de alguma maneira a aplicação da Lei nº 13.303/2016, percebe-se que, de fato, a interpretação da Lei das Estatais está amadurecendo, deixando de ser uma legislação prematura e com pouca utilização. Percebe-se, também, o recorrente uso do instituto da representação, noticiando ao TCU as condutas ditas por irregulares.
Apesar de toda dificuldade existente no ano de 2020, o Tribunal de Contas da União acompanhou, de maneira intensa, a aplicação dos institutos trazidos pela Lei das Estatais (seja de governança, seja de contratações), com recomendações baseadas na nova jurisprudência que está se formando acerca da Lei, bem como reafirmando a aplicação da sua jurisprudência já formada sobre licitações e contratos também para os casos que envolvem as empresas públicas e sociedades de economia mista.
