Resumo
Este artigo explora a dosimetria das penalidades aplicadas em contratos administrativos, com foco na recente evolução normativa representada pela Lei nº 14.133/2021. O estudo analisa o arcabouço legal e normativo que orienta a aplicação de sanções, os princípios jurídicos que devem ser respeitados e as metodologias utilizadas para definir a gravidade das penalidades. Discutem-se também os desafios enfrentados na aplicação das sanções, o impacto econômico das penalidades, a importância dos programas de integridade e a integração com práticas internacionais de compliance e governança. Ao final, o artigo apresenta uma visão sobre as penalidades e as implicações de sua aplicação na administração pública.
Introdução
A administração pública tem como objetivo assegurar que os contratos administrativos, voltados à execução de obras, prestação de serviços e fornecimento de bens, sejam realizados de maneira eficiente e atendam ao interesse público. Entretanto, a ocorrência de inexecuções ou execuções parciais e irregulares desses contratos, seja por dolo ou culpa, demanda a aplicação de penalidades, com o intuito de garantir a conformidade legal e a proteção dos recursos públicos. A imposição dessas penalidades deve observar os princípios constitucionais que orientam a administração pública, como a legalidade, proporcionalidade e o contraditório, assegurando que as sanções sejam adequadas à gravidade da infração cometida.
As recentes alterações normativas trazidas pela Lei nº 14.133/2021, complementadas pelas diretrizes da Controladoria-Geral da União (CGU) e do Tribunal de Contas da União (TCU), representam um avanço significativo ao promover maior clareza e objetividade na aplicação das sanções administrativas. Além disso, tais normativas destacam a relevância dos programas de integridade (compliance) como fator mitigador de penalidades, incentivando a adoção de práticas preventivas de controle e conformidade por parte das empresas. Este estudo se propõe a analisar essas modificações e seus reflexos na dosimetria das penalidades, com especial enfoque nas boas práticas de governança que podem fortalecer a gestão de contratos públicos.
Comparativo entre a Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 14.133/2021 no Tratamento das Sanções Administrativas
A transição da Lei nº 8.666/1993 para a Lei nº 14.133/2021 representou um avanço significativo no que diz respeito à aplicação de penalidades em contratos administrativos. A Lei nº 8.666/1993 estabelecia um regime sancionatório que incluía advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitações e declaração de inidoneidade. No entanto, o regime anterior carecia de critérios suficientemente detalhados para a dosimetria dessas penalidades, resultando em uma aplicação muitas vezes subjetiva e inconsistências entre as decisões dos órgãos administrativos. A chegada da Lei nº 14.133/2021 modificou esse panorama, promovendo maior objetividade e clareza na dosimetria das sanções.
O legislador da Lei nº 14.133/2021 demonstrou uma preocupação mais acentuada com a discriminação das infrações e sanções administrativas, a fim de direcionar melhor os gestores públicos na identificação das infrações e na consequente aplicação das penalidades. O artigo 155[1], que se assemelha ao artigo 47 da extinta Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC), apresenta um rol de situações que autorizam a imposição das sanções previstas no artigo 156[2]. Este último artigo, em seu §1º[3], traz as diretrizes que orientam a dosimetria das penalidades, estabelecendo critérios objetivos como a gravidade da infração, a reincidência, e a extensão dos danos causados, o que contribui para a aplicação proporcional das penalidades.
Um ponto inovador da Lei nº 14.133/2021 é a introdução da implantação ou aperfeiçoamento de programas de integridade (compliance) como um fator atenuante na dosimetria das sanções. O inciso V do §1º do artigo 156 faz referência à Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção)[4], ao considerar o compliance como um elemento que pode reduzir a gravidade das penalidades, promovendo, assim, uma cultura de integridade e responsabilidade dentro das empresas que contratam com a administração pública.
Outra inovação importante trazida pela Lei nº 14.133/2021 é a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. O artigo 160[5] estabelece que a desconsideração pode ocorrer quando a personalidade jurídica é utilizada com abuso de direito para facilitar, encobrir ou dissimular práticas ilícitas, ou ainda para provocar confusão patrimonial. Essa medida busca impedir que as empresas utilizem subterfúgios jurídicos para escapar de suas responsabilidades, promovendo a responsabilização efetiva dos agentes envolvidos.
No que se refere à sanção de multa, o §3º do artigo 156[6] estabelece uma dosimetria mínima e máxima, prevendo que a multa não poderá ser inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Esse critério reforça a objetividade no cálculo da multa.
Quanto à sanção de impedimento de licitar e contratar, aplicada às infrações administrativas previstas nos incisos II, III, , IV, V, VI e VII do artigo 155[7], a Lei nº 14.133/2021 estabelece um prazo máximo de três anos, conforme o §4º do art. 156 da Nova Lei de Licitações e Contratos[8] (NLLC), delimitando expressamente os efeitos da sanção no âmbito da administração pública direta e indireta do ente federativo que a aplicou, evitando a extensão dos efeitos para outros entes. No que se refere à suspensão temporária, anteriormente prevista no inciso III do artigo 87 da extinta Lei nº 8.666/93, a 14.133/2021 não trouxe qualquer menção ou referência a essa sanção.
Além disso, a nova lei fixou um prazo de duração para a sanção de declaração de inidoneidade, estabelecendo uma dosimetria mínima de três e máxima de seis anos. Isso representa uma modificação relevante, já que a legislação anterior, no §3º do artigo 87 da Lei nº 8.666/1993, exigia apenas o cumprimento mínimo de dois anos para reabilitação[9]. Tal mudança garante maior previsibilidade e controle sobre o período de impedimento, ajustando a gravidade da penalidade à conduta do infrator.
O artigo 158[10] da Lei nº 14.133/2021 introduz um procedimento formal para a instauração de processos de responsabilização relacionados às sanções mais graves, como o impedimento de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade. Esse processo deve ser conduzido por uma comissão composta por dois ou mais servidores estáveis, que têm a responsabilidade de avaliar os fatos e as circunstâncias e intimar o licitante ou contratado a apresentar defesa no prazo de 15 dias úteis, garantindo o direito ao contraditório e à ampla defesa.
O artigo 163 [11]da Lei nº 14.133/2021, ao prever a reabilitação do licitante ou contratado perante a autoridade que aplicou a penalidade, apresenta semelhanças com o previsto no inciso IV, do artigo 87 da extinta Lei nº 8.666/1993. Em ambas as legislações, a reabilitação está condicionada ao cumprimento de certos requisitos para que o licitante ou contratado possa ser readmitido nas contratações públicas.
No entanto, a nova lei traz mudanças significativas na estrutura desses requisitos. A reabilitação na Lei nº 14.133/2021 está condicionada ao cumprimento cumulativo de exigências, como[12]: reparação integral do dano causado à Administração Pública; pagamento da multa imposta; cumprimento do prazo mínimo de um ano no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos no caso de declaração de inidoneidade; cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; e análise jurídica prévia para atestar o cumprimento de todos os requisitos.
A principal divergência em relação à Lei nº 8.666/1993 está justamente no prazo para requerer a reabilitação. Enquanto a antiga legislação permitia que o licitante ou contratado requeresse a reabilitação somente após o cumprimento de dois anos da aplicação da sanção, a Lei nº 14.133/2021 flexibilizou esse requisito. Agora, o prazo mínimo foi reduzido para um ano no caso de impedimento de licitar e contratar, o que facilita o retorno de empresas ao mercado de contratações públicas em um intervalo menor de tempo, desde que tenham cumprido todas as demais exigências legais. Já no caso de declaração de inidoneidade, o prazo mínimo será de três anos, o que reflete a maior gravidade dessa penalidade.
Por fim, é importante mencionar que as sanções impostas pela apresentação de declaração ou documento falso durante a licitação ou pela prática de ato lesivo previsto no artigo 5º da Lei nº 12.846/2013[13] (Lei Anticorrupção) exigirão, como condição para reabilitação, a implementação ou aperfeiçoamento de um programa de integridade pelo licitante ou contratado[14]. Essa exigência reforça o papel do compliance como um mecanismo preventivo e de recuperação, contribuindo para a integridade nas contratações públicas.
Em síntese, a Lei nº 14.133/2021 oferece maior clareza e objetividade na dosimetria das penalidades, trazendo inovações que contribuem para um ambiente de maior segurança jurídica e transparência na aplicação das sanções. A consideração dos programas de integridade como atenuantes e a introdução de mecanismos de responsabilização mais rigorosos representam passos importantes na modernização da legislação de licitações no Brasil.
Princípios Jurídicos Aplicáveis
A aplicação de penalidades em contratos administrativos, especialmente no contexto da Lei nº 14.133/2021, deve observar um conjunto de princípios jurídicos que asseguram a legitimidade e a justiça no processo sancionatório. Esses princípios não apenas garantem que as sanções impostas pela administração pública respeitem os direitos dos contratados, mas também mantêm a conformidade com os padrões constitucionais e legais, atuando como pilares fundamentais para a administração pública responsável e justa.
Os princípios jurídicos desempenham uma dupla função: positiva e negativa. No âmbito da função positiva, exercem influência na criação, interpretação e aplicação das normas, guiando a atividade legislativa e administrativa de modo a promover a justiça e a paz social. São fundamentais para a construção de decisões equilibradas, integrando o direito de maneira a garantir que a aplicação das sanções seja pautada por critérios justos e razoáveis. Nas palavras de Karl Larenz, os princípios “atuam na tarefa de criação, desenvolvimento e execução do direito, contribuindo para a realização da justiça” (Karl Larenz, Derecho justo, p.33, citado por Odete Medauar em Direito Administrativo Moderno)[15].
Já no que diz respeito à função negativa, os princípios atuam como barreiras contra normas e valores que possam contraria-los, rejeitando qualquer interpretação ou aplicação que desvirtue sua essência. Ou seja, eles servem não apenas para orientar a criação de normas, mas também para impedir a adoção de disposições ou práticas que violem os princípios basilares do direito. Essa função negativa assegura que as decisões administrativas, especialmente em processos sancionatórios, não resultem em arbitrariedades ou abusos, preservando a integridade do sistema jurídico e a proteção dos direitos fundamentais.
Assim, no contexto da Lei nº 14.133/2021, a observância rigorosa dos princípios jurídicos confere transparência, segurança jurídica e equidade à aplicação das penalidades, contribuindo para a construção de uma administração pública mais ética e comprometida com o respeito às normas e aos direitos dos administrados.
Legalidade
O princípio da legalidade estabelece que a aplicação de qualquer sanção pela administração pública deve estar estritamente prevista em lei. Esse princípio, consagrado no artigo 37 da Constituição Federal[16], constitui um dos pilares fundamentais do direito administrativo, assegurando que a atuação da administração pública deve ser pautada exclusivamente pelas determinações legais. No contexto da dosimetria das penalidades, o princípio da legalidade exige que a penalidade esteja claramente especificada tanto no ordenamento jurídico vigente, quanto no instrumento convocatório. Além das infrações previstas em lei, outras podem ser previstas no contrato, considerando a especificidade do objeto contratual. Isso garante que a administração pública atue dentro dos limites previamente estabelecidos pelo legislador, assegurando a conformidade e a proteção dos direitos envolvidos.
Esse princípio se manifesta de maneira inequívoca na gestão pública, regendo todas as ações da administração no âmbito dos contratos administrativos e da aplicação de sanções. O princípio da legalidade atua como uma barreira contra arbitrariedades, exigindo que o administrador público sempre fundamente suas ações e decisões no arcabouço normativo aplicável, reforçando a segurança jurídica e a previsibilidade das penalidades impostas.
Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade exige que a sanção aplicada seja adequada e proporcional à infração cometida. Este princípio atua como um importante balizador na aplicação de penalidades, assegurando que as medidas sancionatórias não sejam excessivas ou desproporcionais em relação aos danos causados pela conduta infracional. No contexto dos contratos administrativos, a proporcionalidade é essencial para garantir que penalidades mais severas, como a declaração de inidoneidade, sejam reservadas exclusivamente para infrações que causem um impacto significativo ao interesse público ou ao erário. Dessa forma, o princípio protege os administrados contra sanções desmedidas, promovendo justiça e equidade no processo sancionatório.
O princípio da proporcionalidade também está intrinsecamente ligado ao conceito de excesso de poder na atuação administrativa. Ele serve como um mecanismo de controle sobre a administração pública, garantindo que suas ações sejam limitadas às necessidades reais e proporcionais aos objetivos a serem alcançados. Como destaca Filho, “é imperioso consignar que o núcleo de tais princípios reside na necessidade de conter as condutas administrativas contaminadas de abuso de poder, quer quando há comportamentos que excedem as necessidades da função (excesso de poder), quer quando há simulação de legalidade para proporcionar um desvio dos fins legítimos da atuação administrativa (desvio de finalidade)”[17].
Portanto, o princípio da proporcionalidade desempenha uma função essencial de controle sobre os atos administrativos, evitando tanto o excesso quanto o abuso de poder, e garantindo que as ações da administração pública estejam sempre alinhadas aos fins legítimos e ao interesse público. A sua observância na aplicação das penalidades assegura que o poder sancionatório seja exercido de forma justa e equilibrada, em consonância com os princípios constitucionais e o ordenamento jurídico.
Motivação
O princípio da motivação impõe à administração pública o dever de fundamentar suas decisões, esclarecendo de forma clara e objetiva os motivos que levaram à aplicação de determinada penalidade. Esse princípio está previsto na Constituição Federal de 1988, e sua observância é crucial para garantir a transparência e o controle das decisões administrativas. A motivação das decisões permite que os administrados, especialmente os contratados sujeitos a sanções, compreendam os critérios utilizados pela administração e possam, assim, exercer plenamente seus direitos, como a ampla defesa e o contraditório.
A motivação, segundo Hely Lopes Meirelles[18], exige que o administrador público justifique sua ação, apresentando tanto os fatos (pressupostos de fato) que levaram à prática do ato administrativo quanto os preceitos legais (pressupostos de direito) que autorizam sua aplicação. Ou seja, a motivação não é apenas um formalismo, mas uma garantia fundamental que assegura a legitimidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios do Estado de Direito.
Além disso, a motivação desempenha um papel essencial na proteção dos direitos constitucionais dos administrados. Ela está diretamente relacionada à garantia da ampla defesa e do contraditório, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal[19]. A fundamentação das decisões administrativas possibilita que o indivíduo saiba exatamente o que está sendo imputado a ele, quais são os fundamentos jurídicos e fáticos que justificam a decisão, e assim possa se defender de maneira eficaz. Como destaca Meirelles, “a motivação é obrigatória para assegurar a ampla defesa e o contraditório”[20], sendo uma proteção contra arbitrariedades e excessos da administração pública.
Portanto, o princípio da motivação, além de assegurar a transparência e justiça nos processos administrativos, também fortalece o controle social e jurídico sobre os atos da administração pública, promovendo um ambiente mais justo e democrático nas relações entre o Estado e os particulares.
Ampla Defesa e Contraditório
Os princípios da ampla defesa e do contraditório constituem garantias fundamentais previstas no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, e desempenham um papel essencial nos processos administrativos sancionatórios. Tais garantias asseguram que o administrado, especialmente o contratado sujeito a sanções, tenha a oportunidade de se defender adequadamente e de apresentar justificativas antes da aplicação de qualquer penalidade. No âmbito das contratações públicas, esses princípios são essenciais para garantir que as decisões sejam justas e equilibradas, promovendo a paridade entre as partes envolvidas.
A ampla defesa refere-se ao direito do administrado de utilizar todos os meios e recursos permitidos pela legislação para contestar as acusações ou penalidades impostas. Isso inclui a produção de provas, a realização de alegações orais e escritas e o exercício pleno de todos os instrumentos necessários para a proteção de seus direitos. A defesa pode ser técnica, por meio de advogado, ou, em certos casos, feita diretamente pelo próprio administrado, assegurando que nenhuma decisão seja tomada sem que a parte afetada tenha a chance de se manifestar.
Já o contraditório garante que o administrado seja informado de todas as acusações e tenha a oportunidade de contestar os atos praticados pela administração, além de acompanhar o desenrolar do processo, tendo acesso às informações e provas apresentadas pela administração pública. Esse princípio assegura que o processo seja transparente, permitindo que o administrado participe ativamente da discussão e possa rebater as provas e argumentos trazidos pela administração.
Como ressalta Bandeira de Mello[21], a ampla defesa e o contraditório visam impedir que o administrado seja surpreendido com decisões unilaterais e arbitrárias, sem ter a possibilidade de apresentar sua versão dos fatos. Esses princípios são, portanto, pilares do devido processo legal e elementos indissociáveis de um Estado Democrático de Direito, uma vez que garantem que o administrado não seja prejudicado sem uma oportunidade justa de se defender.
Nos processos sancionatórios que envolvem contratos administrativos, a observância da ampla defesa e do contraditório é crucial para assegurar que os administrados possam rebater acusações de inexecução contratual, irregularidades, ou outras infrações. A não observância desses princípios pode resultar na nulidade do processo administrativo, reforçando a importância de que a administração pública respeite integralmente esses direitos.
Em suma, a ampla defesa e o contraditório não apenas garantem a proteção dos direitos do administrado, mas também reforçam a legitimidade das decisões administrativas, uma vez que impedem o abuso de poder e asseguram que as sanções sejam aplicadas com base em um procedimento justo e transparente.
Metodologia de Dosimetria
A definição da penalidade adequada em contratos administrativos não é um processo mecânico. Ela envolve uma análise criteriosa de diversos fatores, a fim de garantir que a sanção seja justa, proporcional e respeite os direitos dos envolvidos. A Lei nº 14.133/2021 e outros diplomas normativos, como a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), estabelecem parâmetros para orientar a dosimetria das penalidades.
Gravidade da Infração
Um dos fatores primordiais na dosimetria das penalidades é a gravidade da infração. A administração pública deve avaliar o impacto da conduta irregular na execução do contrato e no interesse público. Infrações que comprometam significativamente o objeto do contrato ou causem prejuízos diretos ao erário justificam sanções mais severas, enquanto irregularidades de menor impacto podem ser penalizadas de forma mais branda.
Reincidência
A reincidência é outro critério relevante na dosimetria das penalidades. O histórico de infrações cometidas pelo contratado deve ser levado em consideração, uma vez que a repetição de condutas irregulares demonstra negligência ou má-fé, justificando a imposição de penalidades mais graves. A reincidência é um dos fatores que podem agravar a penalidade, conforme previsto na Lei nº 14.133/2021 e na LINDB.
Dolo ou Culpa
A verificação da existência de dolo ou culpa na conduta do contratado é essencial para a correta dosimetria da penalidade. O dolo, que implica a intenção deliberada de cometer a infração, normalmente resulta em sanções mais severas. Por outro lado, a culpa, caracterizada pela negligência, imprudência ou imperícia, pode mitigar a penalidade, desde que não caracterizada a má-fé do contratado.
Danos Causados
A consideração dos danos causados pela infração é um fator decisivo na definição da penalidade. O prejuízo financeiro ou material causado à administração pública, assim como os danos imateriais, como a interrupção de serviços essenciais, deve ser mensurado para determinar a gravidade da sanção. A avaliação dos danos também contribui para a proporcionalidade da sanção imposta, vinculando-a ao impacto real da infração.
Aplicação do artigo 22, § 2º, da LINDB
O artigo 22, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) reforça a necessidade de uma análise criteriosa e ponderada na aplicação de sanções administrativas. O dispositivo estabelece que, na imposição de sanções, devem ser consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos causados à administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
A aplicação desse dispositivo normativo complementa a abordagem trazida pela Lei nº 14.133/2021, reforçando a necessidade de observar a proporcionalidade, a gravidade dos danos e os antecedentes do infrator ao se aplicar uma penalidade. A LINDB também contribui para um maior grau de previsibilidade e racionalidade nas decisões administrativas, evitando que sanções sejam impostas de maneira automática ou desproporcional à infração cometida.
Esses princípios e fatores são fundamentais para garantir que o processo sancionatório seja conduzido de forma equilibrada, respeitando os direitos dos contratados e assegurando que a administração pública atue dentro dos limites da legalidade e da justiça. Dessa forma, a metodologia de dosimetria das penalidades prevista na Lei nº 14.133/2021 e complementada pela LINDB promove a segurança jurídica e a transparência nas relações entre a administração pública e seus contratados.
A Relevância dos Programas de Integridade no Contexto da Lei Anticorrupção e da Nova Lei de Licitações
A Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, introduziu um novo paradigma de responsabilização empresarial no Brasil, com foco na punição de atos lesivos à administração pública, especialmente em casos de corrupção, fraudes licitatórias e outros atos ilícitos. Um dos aspectos mais inovadores dessa legislação foi a adoção do conceito de responsabilidade objetiva das empresas, o que implica que as empresas podem ser sancionadas independentemente da comprovação de culpa ou dolo, bastando que os atos ilícitos tenham sido cometidos em seu benefício. Nesse contexto, a implantação de programas de integridade (compliance) tornou-se um fator essencial na dosimetria das penalidades, funcionando como um mecanismo atenuante que pode reduzir a gravidade das sanções aplicadas às empresas infratoras.
A Lei nº 14.133/2021a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, seguiu a mesma lógica da Lei Anticorrupção ao incentivar a adoção de sistemas de compliance eficazes pelas empresas que contratam com o poder público. A lei reconhece que os programas de integridade atuam como ferramentas fundamentais para prevenir infrações, promover a transparência nas relações contratuais e mitigar os riscos associados às práticas ilícitas. Com isso, a lei não apenas prevê sanções para condutas inadequadas, mas também oferece incentivos para que as empresas adotem práticas preventivas que fortaleçam a integridade e a conformidade legal.
Critérios de Avaliação dos Programas de Integridade
A Portaria CGU nº 1.214/2020 complementa essa estrutura ao estabelecer os parâmetros para a avaliação dos programas de integridade no âmbito dos processos administrativos de responsabilização. Para que uma empresa possa se beneficiar da atenuação da pena, o programa de compliance deve ser robusto e eficaz, atendendo a critérios específicos como:
1. Comprometimento da Alta Direção: A liderança da empresa deve estar envolvida e comprometida com a promoção da integridade, demonstrando que as políticas de compliance são uma prioridade institucional.
2. Treinamento e Capacitação dos Colaboradores: Todos os funcionários, especialmente aqueles em posições estratégicas, devem ser treinados periodicamente sobre as políticas de compliance, para que compreendam seus deveres e as consequências de práticas ilícitas.
3. Canais de Denúncia e Mecanismos de Proteção ao Denunciante: A empresa deve disponibilizar canais seguros e confidenciais para que seus colaboradores possam denunciar irregularidades, sem temer retaliação. Esse mecanismo é vital para garantir que a empresa possa detectar e corrigir práticas ilícitas.
4. Auditorias Internas e Monitoramento Contínuo: O programa de integridade deve prever auditorias periódicas e um sistema contínuo de monitoramento para garantir que as políticas estão sendo seguidas e que eventuais falhas sejam corrigidas de maneira eficiente.
5. Aplicação de Sanções Internas: Empresas com programas de integridade eficazes devem prever a aplicação de sanções disciplinares internas para aqueles que violam as normas de compliance, reforçando a importância da integridade no ambiente corporativo.
6. Avaliação de Riscos: A empresa deve realizar uma avaliação de riscos para identificar vulnerabilidades e áreas que necessitam de maior controle, promovendo ações corretivas e preventivas.
Esses critérios não são meramente formais, mas refletem a necessidade de que o compliance seja efetivamente implementado e parte integrante da cultura organizacional. Um programa que apenas exista no papel não será considerado um fator atenuante. Somente a adoção de medidas concretas e práticas poderá surtir efeitos na redução de penalidades em processos sancionatórios.
A crescente exigência por programas de integridade eficazes reflete o esforço da administração pública brasileira em alinhar suas práticas às melhores normas internacionais de governança. Nos Estados Unidos, por exemplo, a Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)[22] exige que empresas que contratam com o governo mantenham programas robustos de compliance para mitigar sanções por atos de corrupção. De forma semelhante, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) recomenda que países adotem políticas de integridade como um meio eficaz de prevenir corrupção e promover a transparência nas contratações públicas.
Impactos Econômicos das Penalidades na Gestão Contratual e o Setor Privado
As penalidades aplicadas às empresas contratadas pela administração pública podem gerar impactos econômicos significativos, que vão além das empresas diretamente sancionadas, afetando toda a cadeia produtiva e, em alguns casos, o mercado como um todo. Quando uma empresa é declarada inidônea ou sofre penalidades graves, como a proibição de contratar com o poder público, as consequências podem ser devastadoras, levando inclusive à sua falência. Isso pode impactar diretamente seus colaboradores, fornecedores e a economia das regiões onde essas empresas atuam, sobretudo em áreas onde os contratos públicos são economicamente centrais.
A declaração de inidoneidade, por exemplo, pode paralisar totalmente a capacidade de uma empresa de operar no mercado público, o que, em muitos casos, resulta no colapso financeiro da organização. Além das perdas diretas para a empresa, como a impossibilidade de acessar novas contratações, há efeitos colaterais que atingem empregados que podem ser demitidos e fornecedores que dependem de contratos contínuos. O impacto é ainda mais grave em regiões economicamente vulneráveis, onde a presença de grandes contratos públicos é responsável por manter empregos e dinamizar a economia local.
Esses efeitos são particularmente mais acentuados no caso das pequenas e médias empresas (PMEs), que possuem menor capacidade financeira e operacional para absorver multas elevadas ou suportar longos períodos de afastamento do mercado público. As PMEs, com menor capacidade de capital de giro e reservas financeiras, tendem a ser mais suscetíveis ao colapso financeiro quando penalidades severas são aplicadas, mesmo quando se trata de multas aparentemente “modestas” para grandes empresas. A aplicação desproporcional de sanções pode desincentivar a participação de empresas menores em licitações públicas, prejudicando a competitividade e, consequentemente, a qualidade dos serviços ofertados ao setor público.
Esse fenômeno também afeta o mercado de forma mais ampla. Multas excessivas e sanções rigorosas podem, a longo prazo, gerar um efeito dissuasório, em que empresas bem estruturadas evitam participar de licitações públicas com receio das penalidades. Isso pode limitar a oferta de serviços e obras ao setor público, o que, por sua vez, pode comprometer a eficiência e eficácia das políticas públicas e projetos governamentais. Com a redução no número de participantes em licitações, o mercado se torna menos competitivo, o que pode levar à redução da qualidade dos serviços oferecidos e ao aumento de preços, o que prejudica o próprio Estado e, indiretamente, o cidadão que se beneficia dos serviços públicos.
Por essa razão, a dosimetria das penalidades deve ser criteriosa e equilibrada, considerando não apenas a necessidade de punir infratores, mas também os efeitos econômicos colaterais que as penalidades podem causar ao mercado. O equilíbrio entre a punição e a preservação da saúde do mercado é essencial para garantir que as sanções cumpram sua função punitiva sem comprometer a dinâmica econômica e a continuidade das relações contratuais públicas. Nesse sentido, a administração pública deve buscar soluções que estimulem a correção de condutas, sem sacrificar o ambiente competitivo e a sustentabilidade das empresas envolvidas.
O uso de programas de integridade (compliance) e a oferta de mecanismos que permitam a reabilitação das empresas sancionadas, como previsto na Lei nº 14.133/2021, são exemplos de como é possível manter o equilíbrio entre punir condutas ilícitas e preservar a viabilidade econômica das empresas. Esses mecanismos incentivam a adoção de melhores práticas empresariais, ao mesmo tempo em que protegem a continuidade das operações, especialmente no caso das PMEs.
Governança e Boas Práticas na Gestão de Contratos Públicos
A adoção de boas práticas de governança na gestão de contratos públicos é um fator crucial para a redução de infrações e a minimização da necessidade de sanções severas. Governança pública eficiente implica a implementação de mecanismos que promovam transparência, controle e responsabilização nas diversas etapas dos processos de contratação pública. No contexto das contratações públicas, a aplicação de boas práticas de governança também envolve o fortalecimento dos mecanismos de accountability e o monitoramento contínuo da execução contratual. Ao adotar essas práticas, a administração pública consegue prevenir irregularidades, fraudes e desvios de conduta, criando um ambiente de maior segurança e previsibilidade para todas as partes envolvidas.
Controle Interno e Auditorias Regulares
Um dos pilares da boa governança é a implementação de controles internos eficazes. Tais mecanismos asseguram que as operações sejam conduzidas de acordo com as normas e regulamentos, além de identificarem possíveis riscos ou desvios antes que se tornem infrações graves. Auditorias regulares permitem uma avaliação contínua do desempenho e da conformidade dos contratos, gerando dados valiosos que auxiliam na detecção precoce de falhas e na aplicação de correções necessárias. Essas auditorias também atuam como uma importante ferramenta de prevenção de irregularidades, ajudando a evitar sanções e perdas financeiras.
Programas de Compliance e Transparência
Os programas de compliance são outro componente essencial na promoção de boas práticas de governança. Ao adotar programas de integridade, as organizações públicas e privadas envolvidas em contratos administrativos criam uma cultura de ética e conformidade que reduz o risco de práticas ilícitas. O compliance atua como uma ferramenta preventiva, assegurando que as normas e os regulamentos sejam observados em todas as etapas do processo contratual. Além disso, os programas de integridade também permitem que as organizações respondam de maneira mais eficiente a situações de risco, minimizando a necessidade de sanções severas.
No Brasil, iniciativas como a criação de manuais de governança e orientações técnicas emitidas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e pela Controladoria-Geral da União (CGU) têm sido fundamentais para melhorar a gestão dos contratos públicos. Essas orientações fornecem diretrizes claras para os gestores públicos sobre como conduzir processos de licitação e execução contratual de forma eficiente, transparente e em conformidade com a legislação. Além disso, tais manuais promovem uma gestão que valoriza o controle preventivo e a responsabilização dos agentes públicos.
Redução de Infrações e Eficiência Administrativa
A adoção de boas práticas de governança e compliance não apenas reduz o número de infrações, mas também promove uma maior eficiência na administração pública. Ao fortalecer os controles internos e promover a transparência, a administração pública é capaz de evitar a ocorrência de fraudes e desvios, protegendo os recursos públicos e garantindo que os contratos sejam executados conforme planejado. Além disso, essas práticas proporcionam uma economia significativa de recursos, uma vez que previnem o desperdício e garantem que as obras e serviços contratados sejam entregues com qualidade e no prazo acordado.
Ao priorizar boas práticas de governança, as instituições públicas podem concentrar-se em ações preventivas ao invés de reativas, o que resulta em um ambiente de negócios mais estável e seguro, com menos disputas jurídicas e menos penalidades aplicadas. Isso, por sua vez, incentiva uma maior participação do setor privado em processos licitatórios, pois os contratantes se sentem mais confiantes em participar de um sistema de contratações públicas mais transparente e eficiente.
Conclusão
A dosimetria das penalidades em contratos administrativos desempenha um papel crucial na busca pela justiça e eficiência nos procedimentos administrativos. A Lei nº 14.133/2021, em conjunto com a Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) e as regulamentações emitidas pela Controladoria-Geral da União (CGU) e pelo Tribunal de Contas da União (TCU), proporciona um arcabouço legal robusto, claro e objetivo para a aplicação de sanções. Esse conjunto normativo visa promover maior segurança jurídica, transparência e uma atuação mais alinhada às boas práticas de governança, seguindo padrões internacionais.
A introdução dos programas de integridade (compliance) como fator atenuante nas sanções representa um avanço significativo, ao alinhar o Brasil às práticas globais de governança corporativa e ao promover uma cultura de prevenção dentro das empresas que contratam com o poder público. Essa iniciativa incentiva um comportamento mais ético e transparente, prevenindo infrações e criando um ambiente mais confiável para as relações entre o setor público e o privado.
Contudo, apesar dos avanços, a aplicação prática dessas normas ainda enfrenta desafios. A subjetividade na dosimetria das penalidades e os impactos econômicos que essas sanções podem causar, especialmente às pequenas e médias empresas, são aspectos que merecem atenção contínua. A administração pública deve, portanto, concentrar seus esforços em aprimorar os mecanismos de controle, promovendo a capacitação contínua dos agentes responsáveis pela aplicação das sanções e incentivando a adoção generalizada de programas de integridade pelas empresas.
Ao investir na capacitação dos gestores públicos e no fortalecimento de mecanismos de controle e governança, a administração poderá aumentar a eficiência nas contratações públicas, proteger melhor os recursos públicos e fortalecer a confiança da sociedade no setor público. Com essas melhorias, o processo sancionatório se tornará mais justo, transparente e proporcional, contribuindo para uma relação mais equilibrada e sustentável entre o Estado e as empresas que operam no mercado de contratações públicas.
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[1] Art. 155.O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações: I – dar causa à inexecução parcial do contrato; II – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; III – dar causa à inexecução total do contrato; IV – deixar de entregar a documentação exigida para o certame; V – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; VI – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; VII – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; VIII – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; IX – fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; X – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; XI – praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; XII – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em Out 24.
[2] Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: I – advertência; II – multa; III – impedimento de licitar e contratar; IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em Out 24.
[3] § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: I – a natureza e a gravidade da infração cometida; II – as peculiaridades do caso concreto; III – as circunstâncias agravantes ou atenuantes; IV – os danos que dela provierem para a Administração Pública; V – a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em Out 24.
[4] Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12846.htm#art5. Acesso em Out 24.
[5] Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em Out 24.
[6] Art. 156. § 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em Out 24.
[7] Art. 155.O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações: II – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; III – dar causa à inexecução total do contrato; V – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; VI – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; VII – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em Out 24.
[8] Art. 156, § 4º. § 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
[9] NOHARA. Irene Patrícia Diom. Nova Lei de Licitações e Contratos Comparada. Revista dos Tribunais. 2021. São Paulo. p. 520.
[10] Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em Out 24.
[11] Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente: I – reparação integral do dano causado à Administração Pública; II – pagamento da multa; III – transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade; IV – cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; V – análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo. Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em Out 24.
[12] NOHARA. Irene Patrícia Diom. Nova Lei de Licitações e Contratos Comparada. Revista dos Tribunais. 2021. São Paulo. p. 508.
[13] Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
[14] NOHARA. Irene Patrícia Diom. Nova Lei de Licitações e Contratos Comparada. Revista dos Tribunais. 2021. São Paulo. p. 520.
[15] MEDAUAR. Odete. Direito Administrativo Moderno. 18 ed. Revista dos Tribunais. 2014, São Paulo. p. 140.
[16] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em Out 24.
[17] Filho. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 35 ed. Atlas. São Paulo. 2021. p. 253
[18] Meirelles. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40 e. Malheiros, 2014. p. 107
[19] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em Out 24.
[20] Meirelles. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40 e. Malheiros, 2014. p. 107
[21] Bandeira de Mello. Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. Malheiros, 2009. São Paulo. p. 115.
[22] APEX. Empresas Brasileiras no Exterior. Relacionamento com a Administração Pública Estrangeira. Disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/cartilha_anticorrupcao.pdf. Acesso Out 24.
