Sabe-se que a fase de habilitação do processo licitatório destina-se à verificação da capacidade e da idoneidade do licitante em executar o objeto da contratação frente à documentação exigida no instrumento convocatório, a qual, em função do princípio da legalidade, deve limitar-se à prevista no ordenamento e apenas à estritamente necessária a garantir a adequada execução do objeto, ante regra imposta pela Constituição Federal[2].
A título de qualificação econômico-financeira, permite a Lei 8.666/1993 que se exija o seguinte:
“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
§ 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”. (grifou-se)
Por sua vez, prevê a Nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/2021:
“Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:
I – balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;
II – certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.
§ 2º Para o atendimento do disposto no caput deste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade.
§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.
§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.
§ 5º É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
§ 6º Os documentos referidos no inciso I do caput deste artigo limitar-se-ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos.” (grifou-se)
Tais exigências têm por finalidade demonstrar que a empresa participante do certame goza de boa saúde financeira, possuindo assim, sob a perspectiva econômico-financeira, capacidade para suportar as despesas decorrentes da execução do contrato. Mas, os documentos exigidos e apresentados devem ser lidos e interpretados com razoabilidade e em estrita consonância ao princípio da finalidade.
A certidão negativa de falência, especificamente, destina-se a atestar que não existem processos dessa natureza tramitando em face da empresa licitante, do que se presume sua insolvência.[3]
Sobre o tema, comenta Marçal Justen Filho:
“A certidão negativa de pedido de falência satisfaz a exigência legal. No entanto, a certidão positiva não significa, de modo necessário, ausência de qualificação econômico-financeira. Quem requer a própria falência confessa-se insolvente. Há presunção absoluta de que o insolvente não possui qualificação econômico-financeira.
Quando, porém, o pedido de falência tiver sido formulado por terceiro, a situação muda de figura. Enquanto o Poder Judiciário não decidir a questão, não se pode presumir insolvência. A garantia ao direito de ação abrange o direito de ampla defesa (inclusive para presumir-se, enquanto não proferida sentença, que as partes encontram-se em situação de igualdade).
Assim, a contestação ao pedido de falência (ainda que não acompanhada de depósito elisivo) basta para afastar qualquer presunção de inidoneidade.”[4]
Logo, a certidão exigida nas licitações públicas, por força do princípio da legalidade, deve se referir a feitos/processos que tratem especificamente dessa matéria -para pessoas físicas, a lei admite a exigência de certidão negativa de execução patrimonial-.
Isso significa que a existência de outros tipos de ações cíveis, de natureza diversa à falimentar, movidas em face da empresa licitante não é relevante para fins de qualificação econômico-financeira em licitações públicas. Assim, se as ações arroladas na certidão apresentada não se referem a ações de falência, a empresa não dever ser inabilitada no certame.
[1] Texto elaborado pelos consultores da JML.
[2] CF/88: “Art. 37 (…) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
[3] “Segundo o artigo 75 da lei 11.101/2005, falência é um processo que tem a finalidade de afastar o devedor de suas atividades no intuito de preservar bens, ativos, e recursos produtivos da empresa, para futuro pagamento de credores. O procedimento é regulado por lei especifica, a Lei 11.101/2005, que comente é aplicado a empresários ou sociedades empresárias. O artigo 94 determina que a falência será decretada se o devedor for não pagar na data do vencimento divida acima de 40 salários mínimos sem justificativa relevante, que foi executado mas não pagou nem apresentou bens suficientes dentro do prazo, ou pratica atos no intuito de não deixar seu patrimônio ser atingido, descritos no inciso III do mencionado artigo. Com a decretação da falência o devedor fica inabilitado para exercer qualquer atividade comercial, perde o direito de administrar seus bens e fica obrigado a cumprir os deveres legais descritos no artigo 104. Não é possível declarar falência de pessoa física, todavia, para algumas pessoas jurídicas é possível a decretação de insolvência civil.” Fonte: <https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/insolvencia-civil-x-falencia#:~:text=Insolv%C3%AAncia%20civil%20%E2%80%93%20declara%C3%A7%C3%A3o%20judicial%20de,pr%C3%B3prio%20devedor%20ou%20por%20credores.>
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 895-896.
