De acordo com a Lei 14.133/2021, como se dá o ato de aprovação do termo de referência? Há possibilidade de usar a Lei 8.666/93 de forma subsidiária?

Por JML Consultoria[1]

Sobre o tema é importante ponderar, preliminarmente, que a Lei nº 14.133/2021 instituiu um novo regime jurídico para as licitações e contratos administrativos. Possui redação bastante extensa (quase 200 dispositivos), trouxe diversas alterações no processamento das licitações e algumas modificações nas contratações diretas e no regime jurídico aplicável aos contratos.[2] Além disso, foi consubstanciado no texto da lei diversas orientações dos órgãos de controle externo, principalmente do Tribunal de Contas da União, bem como procedimentos e boas práticas administrativas, antes encontrados apenas em normas infralegais. E, muito embora existam passagens similares às contidas na Lei nº 8.666/1993, fato é que se trata de uma nova lei, com nova redação e novos procedimentos.

Inclusive, os doutrinadores recomendam cautela na interpretação da nova lei, já que “(…) as mesmas palavras podem comportar interpretação distinta em face da Lei 14.133/2021 do que prevalecia em face da Lei 8.666/1993.”[3]

Ademais, o próprio art. 191, §2º, da Lei nº 14.133/2021 estabelece que é vedada a combinação de leis, do que se extrai que procedimentos antes previstos nas antigas leis de licitações, mas sem correspondência no novo diploma não devem ser aplicados por analogia ou de modo subsidiário, sob pena de se criar um “terceiro” regime jurídico de licitações. É como sinalizou a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos/AGU, através do Parecer nº n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU:

“160. A presente interpretação busca, por conseguinte, compatibilizar o conteúdo da norma constante do art. 189 com a parte final do art. 191, que aponta a impossibilidade de se criar uma ‘colcha de retalhos’, combinando dispositivos da antiga Lei nº 8.666 de 1993 com a Lei nº 14.133, de 2021.

161. A parte final do art. 191 impede, ainda, qualquer interpretação no sentido de que as referências constantes da Lei nº 8.666, de 1993, poderiam eventualmente ser lidas automaticamente como referências aos dispositivos constantes da nova lei, em virtude do texto constante do art. 189.”

Bem por isso é que a Advogada da União Marinês Restelatto Dotti, ao abordar a questão específica sobre a aprovação do projeto básico ou termo de referência na nova lei, opina no seguinte sentido:

“Assim, por força do disposto no art. 191 da Lei nº 14.133/2021, inexistindo, nesse diploma e em norma (ex.: decreto, instrução normativa) editada para o fim de regulamentá-lo, disposição a respeito da necessária aprovação do projeto básico ou termo de referência pela autoridade competente, não se estenderão ou aplicarão as disposições da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 10.520/2002 e dos artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 e seus regulamentos ao rito procedimental das licitações e contratações regidas pela Lei nº 14.133/2021, ou seja, não se aplicarão o art. 7º, §2º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, o art. 14, inciso II, do Decreto nº 10.024/2019 e o art. 8º, §5º, da Lei nº 12.462/2011 ao novo regime de licitações regido pela Lei nº 14.133/2021.

Caso a norma editada para o fim de regulamentar a Lei nº 14.133/2021 estabeleça a aplicabilidade da norma anteriormente editada, regulamentadora da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 10.520/2002 ou da Lei nº 12.462/2011, neste caso, por disposição expressa, aplica-se a norma anterior.

Nenhum dos regulamentos expedidos, até então, acerca da Lei nº 14.133/2021, dispõe a respeito da necessária aprovação do projeto básico ou termo de referência pela autoridade competente. Nem a Lei nº 14.133/2021 a prevê. Neste caso, inexiste a obrigação, por aplicação do art. 191 da nova lei de licitações.”[4] (grifou-se)

Portanto, pela redação da Lei nº 14.133/2021, não há a obrigação de haver a expressa aprovação do termo de referência por autoridade competente, [5][6] o que não afasta a possibilidade de que a obrigação venha a ser imposta por atos infralegais, regulamentadores da norma, o que, até então, ainda não se observou.

Responderão pela escorreita elaboração deste documento – essencial da fase preparatória da contratação – os servidores do setor requisitante, que podem ser auxiliados pelo setor de contratações, conforme organização interna do órgão ou entidade e se assim determinado por autoridade competente, lembrando que os agentes envolvidos neste processo devem possuir o devido conhecimento técnico acerca do objeto demandado e sobre a matéria de contratações públicas, consoante dispõe a NLLC:

“Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.”

A respeito do tema, ensina Ronny Charles Lopes de Torres:

“O termo de referência, como documento de planejamento que é, deve ser compreendido como um passo inicial da fase preparatória. Para resguardar a sequência lógica do procedimento, é muito importante perceber que o termo de referência é um documento de planejamento que influencia passos formais posteriores da fase preparatória. (…) Via de regra, é o setor requisitante responsável pela confecção do termo de referência. Esta determinação, repetida nos regulamentos federais do pregão que precederam a Lei nº 14.133/2021, transferiu ao setor responsável por gerar a pretensão contratual a competência e responsabilidade para levantar elementos específicos da contratação, como: descrição precisa do objeto licitado, métodos e estratégias de suprimento, estimativa dos custos (através de pesquisa de preços), critérios de aceitação do objeto, obrigações específicas das partes, entre outros.

Isso não significa que os servidores do setor de contratações não possam ser acionados pela autoridade competente para auxiliar o setor requisitante (até pela expertise daqueles que vivenciam as contratações públicas), mas sim que a responsabilidade pela elaboração desse documento de planejamento é do órgão que gera a pretensão contratual, o qual, pela sua gestão e vivência com o bem ou serviço pretendido, deve trazer os elementos de planejamento exigidos pelo regulamento.”[7]

Ultimada a fase preparatória da licitação, depois de cumpridos todos os atos determinados na Lei para esta etapa inicial, o processo seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação, nos termos do art. 53 da Lei nº 14.133/2021. E este mesmo dispositivo, em seu parágrafo terceiro, prescreve que “Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.” (grifou-se)

É neste momento, portanto, que a autoridade competente irá analisar todos os atos praticados até então e se manifestará, autorizando ou não a divulgação do edital, e consequentemente a instauração do certame, dando início à fase externa da licitação.[8] Exercerá nessa ocasião, então, o controle da legalidade dos atos praticados e o juízo de conveniência e oportunidade da contratação nos moldes especificados, isso é, os indicados em termo de referência, projeto básico ou outro equivalente, o que de certa forma equivale em manifestação de concordância com o conteúdo deles, na hipótese de autorizar a licitação.[9]


[1] Texto elaborado pelos consultores da JML.

[2] A respeito, confira-se o livro Diálogos sobre a nova lei de licitações e contratações – Lei 14.133/2021 [livro eletrônico] / Coordenadora Julieta Mendes Lopes Vareschini – Pinhais: Editora JML, 2021. Disponível para download em <https://editora.jmlgrupo.com.br>.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 939.

[4] Fonte: <https://www.ordemjuridica.com.br/opiniao/a-aprovacao-do-projeto-basico-ou-termo-de-referencia-na-nova-lei-de-licitacoes#:~:text=Nenhum%20dos%20regulamentos%20expedidos%2C%20at%C3%A9,da%20nova%20lei%20de%20licita%C3%A7%C3%B5es.>

[5] Aquela que a lei ou outro ato normativo tenha atribuído poder de decisão em relação às contratações do órgão ou entidade, na linha do estabelece a NLLC (art. 6º, VI) e conforme aponta o Tribunal de Contas da União: “Autoridade competente é aquela que recebe poderes para praticar ato administrativo”. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 543.

[6] Importante registrar, no entanto, que para obras e serviços de engenharia, a Nova Lei prevê o que segue em seu art. 46:

“Art. 46, § 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei.

§ 2º A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.

§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.

(…)

§ 6º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e da aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores.”. (grifou-se)

[7] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Juspodivm, 2021, p. 143.

[8] “Trata-se de previsão de que, proferido o parecer do órgão de assessoramento jurídico, caberá à autoridade competente editar ato formal determinando a instauração da fase subsequente. Isso envolverá a publicação do edital da licitação”. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 662.

[9] Até porque a efetivação de despesas se insere em matérias de cunho financeiro e orçamentário e demandam, usualmente, a manifestação prévia da autoridade competente designada em normativos específicos.

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