IMPACTOS DA PANDEMIA DO COVID 19 NOS CONTRATOS FORMALIZADOS PELO SISTEMA “S”

1. Introdução

Conforme noticiado pela imprensa, em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde declarou pandemia global em virtude do Coronavírus (COVID-19), situação que, além de exigir a adoção de medidas eficazes para evitar a disseminação do vírus e garantir a segurança da população pode exigir, também, a reavaliação de contratos já celebrados, podendo culminar com a rescisão, supressão do objeto ou suspensão da execução.

Dentre as medidas adotadas para evitar a propagação do COVID-19 estão a suspensão das aulas, trabalho home office, fechamento do comércio, de órgãos e entidades que não prestam serviços essenciais. Claro que tais medidas podem tornar desnecessários certos serviços que até então vinham sendo executados, ensejando eventual supressão do objeto contratual, a rescisão por razões de conveniência administrativa ou mesmo a suspensão da execução. Sob outro prisma, é possível que alguns contratos tenham demanda acima do estimado, justificando acréscimos contratuais.

É preciso que o gestor pondere qual medida melhor garante o interesse da Entidade, sem desconsiderar, por evidente, os direitos assegurados ao contratado, inclusive no que se refere ao equilíbrio econômico-financeiro, que encontra fundamento no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal ou mesmo a justa indenização pelos prejuízos regularmente comprovados, considerando que o contratado não deu ensejo à situação.

2. Acréscimo e supressão do objeto

O art. 30 do Regulamento de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos, estabelece a possibilidade de acréscimos e modificações em até 25%, no caso de obras, serviços e compras e 50%, na hipótese de reforma de equipamento ou edifício, calculados em face do valor inicial atualizado do contrato.

Épreciso que exista efetivamente um fato superveniente[1],como é o caso da pandemia do COVID-19,justificado e demonstrado no processo, visto que a alteração contratual não pode decorrer de falta de planejamento e/ou falhas no projeto ou termo de referência, sob pena de responsabilidade de quem tenha dado causa ao equívoco.

As alterações podem serqualitativas[2], isto é, modificação noprojeto ou nasespecificações para melhor adequação técnica, sendo vedada, em qualquer hipótese, a utilização dessa alteração para desnaturar ou modificar radicalmente o objeto contratado, sob pena de ofensa aos princípios da própria licitação e da isonomiae quantitativas, por meio de acréscimos ou supressões na quantidade do objeto contratado.

Importante ressaltar que o valor que servirá de base para o cálculo do percentual admitido para a alteração do objeto contratual corresponde ao valor inicial atualizado do contrato, que é aquele que consta do instrumento que formaliza a avença com a incidência das “atualizações” devidas (revisão[3], reajuste[4]), excluídasasdemais alterações antes promovidas, a exemplo de eventuais acréscimosanteriores. Portanto, qualquer percentual de acréscimo ou supressão que venha a ser realizado no contrato deverá ser calculado sobre o valor inicial do contrato devidamente atualizado com as revisões, reajustes devidos durante o período de sua vigência.

Destaque-se que o Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema “S” é omisso quanto à possibilidade de supressão, diferente da Lei 8.666/93, que no art. 65, §§ 1º e 2º, expressamente prescreve tanto acréscimos quanto supressões unilaterais até 25%, podendo inclusive as supressões em comum acordo entre as partes ultrapassar esse limite.

Diante da omissão do Regulamento, vislumbram-se duas posições: a primeira decorre da aplicação subsidiária do art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, sendo crível a supressão unilateral até 25% e, acima deste limite, apenas em comum acordo entre as partes e, a segunda, que reconhece não haver omissão no Regulamento, mas sim disciplina diferente da prevista na Lei 8.666/93, sendo apenas viável a supressão em comum acordo entre as partes, com fundamento no art. 29, do Regulamento de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos.

A supressão justifica-se, por exemplo, naqueles contratos em que haverá uma redução no ritmo da prestação do serviço, em decorrência da pandemia. Ainda que viável a supressão, principalmente se decorrente de acordo entre as partes, não se pode perder de vista que a Constituição Federal, no art. 37, inciso XXI, assegura a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da proposta (e como corolário, do próprio contrato), de sorte que se a contratada conseguir comprovar que a supressão terá o condão de onerar seus encargos a ponto de quebrar o equilíbrio econômico-financeiro, poderá pleitear a revisão.

Importa frisar, a título de parâmetro, que o § 4º, do art. 65, da Lei 8.666 estabelece que na hipótese de supressão, se o contratado já tiver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, fará jus à indenização pelos custos de aquisição regularmente comprovados, bem como por outros prejuízos demonstrados no processo administrativo. Com efeito, não é justo que o contratado arque sozinho com eventuais prejuízos decorrentes da supressão, sob pena de caracterizar, inclusive, locupletamento indevido por parte do contratante, o que é vedado pelo art. 884, do Código Civil.

Por fim, saliente-se que toda alteração contratual deve ser formalizada por termo aditivo competente, previamente autorizado por quem de direito, nos moldes do que prevê o art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos.

3. Rescisão contratual

Rescisão é o término antecipado do contrato, sendo que o Regulamento de Licitações e Contratos contempla no art. 32 a possibilidade de rescindir unilateralmente o contrato apenas no caso de inadimplemento total ou parcial das obrigações contratuais assumidas.

O normativo não disciplina, porém, a hipótese de rescisão por razões de conveniência e oportunidade do contratante, diferente da Lei 8.666/93, que no art. 78, inciso XII, prescreve a rescisão por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante , dispositivo que, no âmbito da Administração Pública, certamente justificará a rescisão dos contratos que se tornarem desnecessários ou desvantajosos em virtude da pandemia.

Portanto, questão que releva analisar diz respeito à viabilidade de rescisão unilateral (independente da concordância do contratado) por razões de conveniência do Serviço Social Autônomo contratante.

Nesse ponto, convém rememorar que os Serviços Sociais Autônomos são entidades de direito privado que gerenciam recursos públicos e, portanto, estão sujeitos a um regime jurídico híbrido, com a incidência de normas tanto de direito privado quanto público. E, justamente por conta deste regime jurídico peculiar que entendemos defensável a rescisão unilateral, mesmo quando não caracterizado descumprimento contratual, em que pese a literalidade do art. 32, do Regulamento de Licitações e Contratos. Por gerenciar recursos públicos e sujeitar-se aos princípios que regem a Administração Pública, não se julga crível que a Entidade tenha que manter um contrato desvantajoso ou mesmo deva ficar a mercê da concordância da contratada para eventual rescisão.

Porém, o fato de ser viável, em nosso entender, a rescisão unilateral por razões de conveniência e oportunidade do contratante, não significa que tal dispensa o regular processo administrativo. Ao contrário, é indispensável assegurar ao contratado o contraditório e a ampla defesa, previamente à decisão que culmina com a rescisão, conforme prescreve, a título de parâmetro, o art. 78, parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Também na hipótese de rescisão contratual, considerando que o contratado não deu ensejo, terá direito à: devolução da garantia; pagamentos devidos pela execução do contrato até a rescisão; pagamento do custo de desmobilização e indenização pelos prejuízos regularmente comprovados (art. 79, § 2º, da Lei 8.666).

Em face do exposto, considerando que a rescisão contratual pode gerar custos para o contratante, em decorrência do dever de indenizar, deve a autoridade competente ponderar se tal opção é realmente a mais vantajosa, podendo decidir, por exemplo, pela suspensão da execução até a efetiva normalização da pandemia (que também pode gerar custos, em decorrência de eventual quebra do equilíbrio econômico-financeiro, porém, em patamares inferiores, conforme o caso, em comparação à rescisão).

4. Suspensão da execução

No que concerne à suspensão da execução do contrato,mais uma vez, a hipótese não está prevista expressamente no Regulamento de Licitações e Contratos. Porém, o art. 29 estabelece a possibilidade de alteração em comum acordo entre as partes, de sorte que é viável chegar num consenso acerca da suspensão como alternativa à rescisão.

Ademais, conforme destacado anteriormente, se viável a rescisão unilateral por razões de conveniência, o mesmo raciocínio se aplica à suspensão, com respaldo no art. 78, XIV, da Lei 8.666/93. Para tanto, faz-se necessárioordem escrita da contratante, expedida durante a vigência do contrato (já que após isso, o contrato se extingue) e não pode superar, em regra, o prazo máximo de 120 diasou sucessivos períodos que, somados, ultrapassem esse prazo, salvo situações de calamidade pública, que é justamente o contexto de pandemia. De todo modo o prazo de suspensão deve ser razoável, apenas o suficiente para normalizar a situação, sendo que o contratado faz jus “ao pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas”.

Além disso, referida ordem de suspensão deve ser devidamente justificada, ou seja, deve a Administração demonstrar explicitamente o motivo que a deu causa, o qual, por óbvio, deve ser supervenientee não pode decorrer por falta de planejamento, e ainda, que a sua determinação é mais conveniente ao interesse do que a permanência da execução ou da própria rescisão do ajuste(já que a suspensão do contrato também acarreta custos à Entidade).

Ao tratar da suspensão do contrato por interesse da Administração, explica Hely Lopes Meirelles:

“A suspensão do contrato administrativo também está incluída entre as prerrogativas da Administração. Se razões de interesse público dão ensejo à rescisão do contrato por parte da Administração (art. 78, XII), é evidente que a suspensão pode ser determinada pelos mesmos motivos, já que representa um minus em relação àquela. Podem ocorrer situações que não exigem desde logo a rescisão do contrato, bastando a sua suspensão.
(…)
O que importa é que a Administração justifique o seu ato, demonstrando as razões de interesse público e as vantagens decorrentes da suspensão.”[5] (grifou-se)
Da mesma forma, pontua Marçal Justen Filho:
A Administração pode interferir também sobre o ritmo de execução do contrato pelo particular. Mas essa faculdade encontra limites.
Oinc. XIV autoriza a rescisão quando a Administração determinar a suspensão por prazo superior a 120 dias da execução do objeto contratado. O particular não pode ser onerado com a inação da Administração. Assim como existem limites temporais para a efetivação da contratação (art. 64, §3.°), também se impõem limites à intervenção administrativa sobre o cronograma de execução.
(…)
Para evitar que a própria Administração acabasse por ultrapassar os limites do razoável, a lei estabeleceu o prazo de cento e vinte dias como limite máximo.
O prazo indicado pode ser ultrapassado por mútua concordância. O contrato não se romperá se o particular aquiescer com a suspensão por prazo superior a 120 dias. Deve-se verificar, porém, o custo de paralisações tão longas para a Administração. Se o custo for superior ao da rescisão, inexistirá escolha para a Administração. Terá o dever de promover a rescisão.
Para evitar dúvidas, a ordem de paralisação deverá ser formalizada por escrito.Significa que qualquer determinação verbal ou que não se formalize em instrumento escrito e de comprovada autenticidade deverá ser recusada pelo contratante.
(…)
A suspensão da execução, por prazo superior a cento e vinte dias, caracteriza infringência pela Administração Pública aos seus deveres contratuais. Logo, também aqui se aplicam as considerações deduzidas acerca do item XII. O dispositivo alude expressamente ao custo das mobilizações e desmobilizações, permitindo que o contratado invoque outros danos a serem indenizados.
Outorga-se ao particular a faculdade de suspender o cumprimento de suas obrigações (…).”[6](grifou-se)

Registra-se, também, que mesmo com a suspensão do contrato, cabe à contratante promover a prorrogação de sua vigência pelo tempo necessário, para que não se opere a extinção do ajuste. Ou seja, durante o período de suspensão, a contratante tem o dever de fazer a correta gestão desse contrato, formalizando, se necessário, os termos aditivos de prorrogação do prazo de execução[7] e de vigência, pois conforme aponta o TCU, não se admite prorrogação automática dos prazos nem a continuidade da avença após a extinção do ajuste, sob pena de configurar contrato verbal, vedado pelo ordenamento:

“[VOTO] 12. A disposição contida no § 5º do art. 79 da mesma Lei (‘ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo’ – grifo meu) não respalda prorrogações sem a devida formalização. Embora a devolução desses períodos de paralisação ou impedimento ao prazo de execução estabelecido na avença seja um direito subjetivo do contratado garantido pela Lei, devem ser observados, igualmente, além do disposto no parágrafo único do art. 60, os comandos dos parágrafos 1º e 2º do art. 57 e do parágrafo único do art. 61. Assim, os motivos que ensejam a prorrogação devem estar apresentados e justificados no processo de contratação, a dilação tem que ser previamente autorizada pela autoridade competente e formalizada mediante aditamento, que deve ser publicado na imprensa oficial como condição indispensável para sua eficácia.”[8] (grifou-se)

Irregularidades contratuais: 1 – A suspensão do contrato impossibilita a produção de efeitos jurídicos, não alterando, no entanto, a vigência contratual.
Solicitação do Congresso Nacional motivou a realização de inspeção destinada a verificar, entre outros itens, se a decisão da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) de rescindir o Contrato n.º 031-88/DT, tendo por objeto a modernização de trens elétricos, contrariou a Lei n.º 8.666/93 ou qualquer outro normativo legal aplicável à espécie. Ao historiar os fatos, o relator destacou que, diante da falta de cumprimento, por parte da contratada, da obrigação de entregar cinco trens modernizados até 17/01/2003, bem como da ausência de orçamento para fazer frente a todas as despesas contratuais, a CBTU decidiu, unilateralmente, ‘paralisar o ajuste’, por meio do 9º Termo Aditivo (TA), datado de 30/06/2004. A suspensão perdurou até 2007, quando a CBTU, acolhendo parecer da Consultoria Jurídica do Ministério das Cidades (Conjur/MC), considerou extinto o Contrato n.º 031-88/DT. O entendimento da Conjur/MC, ao reconhecer a impossibilidade jurídica de continuação da avença, baseou-se, em síntese, no fato de o 8º TA haver prorrogado a vigência do contrato até 17/01/2004, sendo que o 9º TA somente fora firmado em 30/06/2004. Irresignada com tal entendimento, a contratada interpôs recurso junto à CBTU, oportunidade em que foi solicitado novo parecer da Conjur/MC. O relator ressaltou que este último parecer deixou bem evidenciado, em relação aos negócios jurídicos, a existência de três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia. Em resumo, ‘a vigência se refere ao plano da existência do ato, enquanto a validade decorre de sua conformação ao direito e a eficácia consubstancia a aptidão para a produção de efeitos jurídicos válidos, não havendo necessariamente vinculação entre esta e aquelas. Exemplificativamente, um contrato com cláusula de condição suspensiva subordinando determinado efeito, desde que constituído de acordo com as normas jurídicas aplicáveis à espécie, é existente, válido e ineficaz em relação àquele efeito até que ocorra o implemento da condição.’. Dessa maneira, o relator concluiu que a suspensão contratual levada a efeito pela CBTU, em 2003, atingiu o plano da eficácia do Contrato n.º 031-88/DT, impossibilitando a produção de efeitos jurídicos, ‘não alterando, contudo, per se, a vigência contratual, intimamente ligada à existência do ajuste’. Para o relator, a decisão da CBTU teve, em verdade, caráter meramente declaratório, uma vez que, de fato, não ocasionou a extinção da avença, mas apenas reconheceu a sua ocorrência, a qual se deu em função do término de sua vigência. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, o Plenário decidiu informar ao Senado Federal que a decisão da CBTU de considerar extinto o Contrato n.º 031-88/DT não contrariou a Lei n.º 8.666/93 ou qualquer outro normativo legal relacionado à matéria. Acórdão n.º 2406/2010-Plenário, TC-013.725/2010-6, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 15.09.2010.”[9] (grifou-se)

Alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever.
Por meio de auditoria, o Tribunal examinou as obras de reforma e ampliação do Terminal de Passageiros (TPS-1), do Aeroporto de Manaus-AM, levadas à efeito pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – (Infraero). Dentre as irregularidades, observou-se a ausência de termo aditivo que deveria formalizar alterações nas condições inicialmente pactuadas, ou seja, promoveu-se contratação verbal, que alcançou quase 13% do valor da obra, em potencial afronta ao art. 60 da Lei de Licitações. Para o relator, na ocorrência desse tipo de artifício costuma-se contra-argumentar que “a dinâmica de uma obra pública (ainda mais desta complexidade) exige uma tomada de decisões ágil, incompatível com a ritualística para a celebração dos termos aditivos”. Entretanto, para ele, esse tipo de argumento, afora a mácula a valores caros à Administração, “embute toda sorte de riscos, que vão desde o desvio de objeto; serviços executados com preços acima do mercado; qualidade deficiente (pela eventual incapacidade técnica da empresa executora); malversação de recursos; e nulidade da intervenção”. O cumprimento das formalidades anteriores às alterações contratuais, ainda conforme o relator, “é que possibilita a ampla fiscalização do contrato administrativo, em todos os seus níveis. O termo aditivo, como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fases, até atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de disponibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico), atravessando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos de controle do órgão; do fiscal do contrato, ao ordenador de despesas”. Por conseguinte, sopesando que, efetivamente, não teria sido verificado qualquer prejuízo ao erário, o relator votou por que fosse notificada a Infraero que a repetição das irregularidades identificadas pelo TCU nas obras do TPS-1 do Aeroporto de Manaus-AM poderia ensejar a apenação dos gestores envolvidos, o que foi aprovado pelo Plenário. Acórdão n.º 1227/2012-Plenário, TC 004.554/2012-4, rel. Min. Valmir Campelo, 23.5.2012.”[10]

Na mesma linha, o posicionamento da Advocacia-Geral da União:

“EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE ESCOPO. ENCERRAMENTO DO PRAZO DE VIGÊNCIA. CONSEQÜÊNCIAS.
I. Os contratos administrativos classificados como ‘de escopo’ sujeitam-se prazos determinados de vigência assim como todo qualquer contrato administrativo.
II. Ultrapassado prazo de vigência de um contrato administrativo sem tempestiva prorrogação, extingue-se contrato formal, inaugurando uma situação de existência (pendência) de obrigações lastreadas em mero contrato verbal com prazo indeterminado, irregularidade ser sanada por meios juridicamente admissíveis.
III. Não se admite prorrogação de contrato administrativo depois de encerrada sua vigência, ainda que se trate de contrato de escopo.
IV. inadmissível a rescisão de um contrato administrativo depois de findo prazo de vigência.
V. As soluções juridicamente admissíveis para conclusão do objeto (escopo) de um contrato administrativo podem variar conforme caso; vão desde dever de indenizar eventual execução depois de vencido prazo, apuradas as devidas responsabilidades, até realização de uma nova licitação ou sua dispensa.
VI. Diante do caso concreto, cabe consultoria jurídica do órgão orientar sobre as possibilidades juridicamente admissíveis, dentre as quais não está prorrogação nem rescisão do contrato vencido, ao gestor optar por aquela que entenda mais adequada.”[11]

Consigna-se que em pontual decisão, esta Corte de Contas considerou possível, de modo excepcional e apenas como forma de evitar maior prejuízo ao interesse público, a continuidade de execução de um contrato por escopo[12], cujo prazo de vigência já tinha escoado (posicionamento com o qual discordamos):

5. Em regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste.
Auditoria realizada em junho de 2015 verificara a aplicação de recursos federais repassados mediante convênio pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) à Secretaria de Educação do Estado do Tocantins (Seduc/TO) para a construção de dezenove escolas. A unidade técnica do TCU promoveu oitiva prévia da secretaria e das empresas contratadas para a execução das obras, tendo em vista a suspeita de uso de recursos federais no pagamento de despesas de contratos que se encontrariam com validade expirada. De acordo com a unidade técnica, o órgão estadual teria realizado aditamentos e rescisões em contratos que já estariam extintos por decurso de prazo, assim como aditamentos antes do término da vigência dos contratos, com a contagem dos prazos prorrogados se iniciando a partir da data de assinatura dos respectivos termos aditivos, além de suspensões na contagem dos prazos de vigência de todos os contratos, correspondentes aos períodos de paralisação na execução das obras, sem que houvesse previsão nos respectivos termos contratuais. Nos dizeres do relator, ‘a jurisprudência desta Corte de Contas se consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que o contrato original estaria formalmente extinto, de sorte que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a continuidade da sua execução’. Lembrou que a Lei 8.666/93 ‘permite a prorrogação do contrato nas situações em que a contratante determina a paralisação da obra, autorizando, inclusive, a prorrogação do cronograma de execução, por igual período, contudo, tal previsão não dispensa a formalização do aditamento, a fim de ajustar os prazos de conclusão das etapas e de entrega da obra’. Entretanto, asseverou o relator que ‘nos chamados contratos por escopo (em que o objeto consistiria na obtenção de um bem ou na construção de uma obra), o prazo de execução só seria extinto quando o objeto fosse definitivamente entregue à administração e as demais obrigações fixadas no ajuste fossem plenamente satisfeitas, de modo que, inexistindo motivos para rescisão ou anulação, a extinção desse tipo de ajuste somente se operaria com a conclusão do objeto e com o seu recebimento definitivo pela administração, diferentemente do que ocorreria nas avenças por tempo determinado (em que o objeto consistiria na prestação de serviços contínuos), nos quais o prazo constituiria elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado’.  Considerando tal raciocínio, o relator afirmou que ‘o TCU tem acolhido, em caráter excepcional, na análise de alguns casos concretos, a tese de diferenciar os efeitos da extinção do prazo de contratos de obra’. Em todos esses casos, ‘o Tribunal identificou a presença de circunstâncias objetivas atenuantes da conduta dos gestores’. Ponderou o ministro relator que ‘neste caso concreto também estão presentes algumas dessas circunstâncias pontuadas na jurisprudência do Tribunal, em especial, o fato de os aditamentos considerados ilegais (posteriores ao término de vigência da avença) terem decorrido da premissa equivocada do governo estadual no sentido de que os prazos de vigência dos contratos por escopo seriam prorrogados automaticamente em decorrência dos sucessivos períodos de paralisação, com espeque nos arts. 57, § 1º, inciso III, e 79, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993, sem a necessidade do tempestivo aditamento’.  Com este raciocínio, concluiu que, para o caso concreto ‘mostra-se adequada a solução proposta pelo dirigente da unidade técnica, a fim de autorizar, em caráter excepcional e em sintonia com os precedentes mencionados, a continuidade dos aludidos contratos, isso porque, como se sabe, a regra é a prorrogação do contrato administrativo mediante a formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, já que o aditamento não pode produzir efeitos retroativos, mas a falta dessa providência tempestiva deve ser analisada sob a ótica do interesse público, mesmo porque não seria razoável prejudicar a comunidade destinatária do investimento estatal em razão da inércia do agente em evitar a execução do objeto de inquestionável interesse social sem a devida cobertura contratual formal’. O relator foi acompanhado pelo Plenário, que proferiu acórdão determinando ao FNDE, em conjunto com o órgão convenente, a elaboração de plano de ação para o término das obras. Acórdão 127/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.”[13] (grifou-se)

Por derradeiro, cumpre registrar que uma vez formalmente suspensa a execução do contrato não será cabível, durante esse período, os pagamentos previstos no ajuste, considerando que todo pagamento encontra-se atrelado à efetiva prestação correspondente, o que não afasta, consoante antes asseverado, eventual indenização pelos prejuízos suportados pelo contratado durante a suspensão[14].

Em apertada síntese, diante do cenário complexo e de extremo risco à saúde pública, cabe ao gestor agir com eficiência e celeridade, readequando os contratos que não sejam essenciais, seja por meio da supressão, suspensão ou rescisão, justificando no processo administrativo a escolha adotada.

5. Contratações emergenciais

Sabe-se que a regra é que os Serviços Sociais Autônomos promovam regular procedimento licitatório previamente às suas contratações (conforme preceitua o art. 1º do Regulamento[15]), de forma planejada, definindo em edital critérios objetivos de julgamento que proporcionem igualdade de condições a todos aqueles que, porventura, tenham interesse em contratar, admitindo-se, somente, a contratação direta nas hipóteses de dispensa e/ou inexigibilidade expressamente previstas no Regulamento.

Nesse ponto, é imprescindível ressaltar que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação serão sempre exceções e o caso concreto deverá enquadrar-se em alguma das situações previstas no Regulamento para que a Entidade possa justificar devidamente a contratação direta.

As hipóteses de dispensa de licitação (art. 9º) são aquelas previstas taxativamente no Regulamento[16]. Nessas situações, como regra, há a possibilidade de a Entidade realizar a licitação, porém, em face das características do caso concreto, mostra-se mais vantajosa e conveniente a sua dispensa.

Para o caso em apreço, de calamidade pública em decorrência da pandemia do COVID-19, importa destacar, dentre as hipóteses de dispensa de licitação taxativamente previstas no Regulamento, aquela transcrita no art. 9º, inc. V, que afasta a necessidade de se realizar licitação “nos casos de emergência, quando caracterizada a necessidade de atendimento à situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens.” (grifou-se)
Por se tratar de exceção ao dever de licitar, a hipótese de dispensa em comento requer interpretação restritiva do aplicador da norma. Assim, a contratação direta emergencial exige a necessária demonstração de uma situação concreta que reclame atendimento urgente, sob pena de a ausência da medida ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

De acordo com Joel de Menezes Niebuhr:

“Para os fins de dispensa, o vocábulo emergência quer significar necessidade de contratação que não pode aguardar os trâmites ordinários de licitação pública, sob pena de perecimento do interesse público, consubstanciado pelo desatendimento de alguma demanda social ou pela solução de continuidade de atividade administrativa.”[17]

Marçal Justen Filho, ao tratar de dispositivo similar previsto na Lei nº 8.666/93 (art. 24, inc. IV), destaca que para justificar a contratação direta emergencial é necessário avaliar a presença de dois requisitos. O primeiro deles é a demonstração concreta e efetiva da potencialidade de dano que se consubstancia na necessidade de a urgência ser concreta e efetiva, devendo restar “(…) evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a urgência.” O segundo requisito é a demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco. Assim, “a contratação imediata apenas será admissível se restar evidenciado que será instrumento adequado e eficiente de eliminar o risco.”[18]
Agora, é preciso destacar que em se tratando de hipótese de exceção ao dever de licitar, a contratação direta no caso em apreço requer cautela da Entidade, tendo em vista que a dispensa de licitação nos casos de emergência exige que reste efetivamente demonstrada a ocorrência de uma situação imprevista, não derivada de negligência, desídia ou falta de planejamento da Entidade.

Assim, a situação emergencial que autoriza a aplicação do art. 9º, inc. V, do Regulamento, é incompatível com a desídia administrativa. Como regra, se foi a própria Entidade que deu ensejo à situação emergencial, não será lícito alegá-la em favor da contratação direta, autorizada apenas para solucionar situações excepcionais, oriundas de fatos alheios à atuação administrativa e que requerem o seu pronto atendimento, sob pena de atentarem contra a segurança de pessoas ou bens, públicos ou privados.

De qualquer modo, vale pontuar que o TCU tem admitido a possibilidade de se dispensar a realização da licitação mesmo quando a situação emergencial ou calamitosa decorrer de incúria, inércia ou desídia administrativa, não eximindo, contudo, a responsabilidade dos profissionais que deveriam ter tomado as medidas cabíveis para evitar a situação emergencial e assim não procederam:

[VOTO] 3. Após a regular audiência dos responsáveis, este Tribunal decidiu aplicar multas aos Srs. […], nos valores individuais de R$ 9.000,00 (nove mil reais), em virtude dos seguintes fatos:
a) prorrogação irregular do Contrato 77/2006, relativo à prestação de serviços de lavanderia hospitalar, após sessenta meses de sua vigência (subitem 9.4.1); e
b) sucessivas contratações dos serviços de brigada contra incêndio por dispensa de licitação, desde fevereiro de 2010, sem que haja justificativas plausíveis para a demora na realização de procedimento de licitação respectivo (subitem 9.4.3);
[…] 11. No caso, divirjo [das conclusões da unidade técnica] unicamente da aplicação de multa ao Sr. [omissis] pela prorrogação irregular do Contrato 77/2006, pois entendo que o curto período de tempo entre a data em que assumiu a função de Coordenador de Administração do Hospital, em 24/9/2011, e dilação do ajuste, em 2/12/2011, pouco mais de dois meses, não se mostra suficiente para configurar a mora culposa do agente na solução dos problemas que deram causa à irregularidade.
12. Nesse sentido, embora o recorrente tenha solicitado a prorrogação do contrato ao Diretor-Geral, compreendo que a irregularidade não pode ser atribuída a ele, que estava há pouco tempo na função e, portanto, não deu causa a situação de emergência que deu ensejo à prorrogação do ajuste ora questionada.
13. Nesse ponto, cabe lembrar o entendimento deste Tribunal, expresso no Acórdão 46/2002-Plenário, de que a contratação direta também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois, ‘a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração’.
14. No caso, o ponto fulcral da presente irregularidade não foi a prorrogação contratual de per si, mas a desídia da instância administrativa do Hospital de Andaraí na adoção de providências visando à conclusão de licitação, de forma a evitar a extensão do contrato acima do prazo máximo estabelecido no art. 57 da Lei 8.666/1993.
15. Quanto ao assunto, compreendo que não ficou demonstrada a negligência do Sr. [omissis] pela dilação do Contrato 77/2006 em 2/12/2011, uma vez que, além do curto período de tempo que ele teve à disposição para realizar o certame, o processo administrativo instaurado para a contratação dos serviços não se manteve parado durante o período de sua gestão, conforme se verifica a partir do exame de seu histórico de tramitação.
[…] 19. Sendo assim, cabe dar provimento parcial ao expediente recursal trazido pelo Sr. […], de forma a excluir o fato aduzido na letra “a” do item 3 do fundamento da multa que lhe foi aplicada e, assim, reduzir o valor da sanção para R$ 4.500,00, mantendo a dosimetria estabelecida na deliberação recorrida.

[ACÓRDÃO] 9.1. conhecer dos presentes pedidos de reexame, nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito:
9.1.1 dar provimento parcial ao expediente recursal do Sr. […], de forma a reduzir o valor da multa individual que lhe foi imposta para R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais);”[19] (grifou-se)
 “[Prestação de Contas. Contratação direta. Se a situação fática exigir a dispensa, mesmo considerando a ocorrência de falta de planejamento, não pode o gestor deixar de adotá-la, pois se assim proceder responderá não apenas pela falta de planejamento, mas também pelos possíveis danos que sua inércia possa causar. Multa.] [ACÓRDÃO] 9.15. dar ciência ao Banco da Amazônia S/A das seguintes irregularidades/impropriedades constatadas, com vistas a evitar futuras ocorrências:
(…)
9.15.2. utilização irregular de dispensa de licitação em situações em que, embora respeitadas as formalidades do art. 26, caput e parágrafo único, da Lei 8.666/1993, não sejam observados os seguintes requisitos (decisão 347/1994 – Plenário) (item 7.19 da instrução de peça 16, p. 3-43):
a) a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis;
b) exista urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, para afastar risco de danos a bens, à saúde ou à vida de pessoas;
c) o risco, além de concreto e efetivamente provável, seja iminente e especialmente gravoso; e
d) a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de obras, serviços ou compras, segundo especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco detectado;
[RELATÓRIO] 17. Vê-se assim que a dispensa de licitação baseada em emergência só é admitida se o gestor demonstrar que o fato não poderia ter sido previsto e que a falta de adoção de medidas urgentes poderia ocasionar maiores danos à Administração Pública. No entanto, se a situação fática exigir a dispensa, mesmo considerando a ocorrência de falta de planejamento, não pode o gestor deixar de adotá-la, pois se assim proceder responderá não apenas pela falta de planejamento, mas também pelos possíveis danos que sua inércia possa causar.”
108. Com isso, temos que também ficou comprovado que nas prorrogações dos contratos por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, ocorrência de emergência, firmados com as empresas [omissis], [omissis] e [omissis] não foram apresentados documentos que comprovassem a situação de emergencial que pudessem impedir a realização de novo processo licitatório, restando justificada apenas a prorrogação do contrato firmado com a empresa [omissis].
109. Assim, não tendo sido devidamente justificada a adequabilidade da contratação direta, tampouco comprovada a existência da real de situação emergencial resultante de fato superveniente, restou configurada a ilegalidade das contratações em exame (exceto em relação à empresa [omissis]), bem como das prorrogações dos contratos firmados com as empresas [omissis], [omissis] e [omissis].”[20] (grifou-se)

“[VOTO] 11. A unidade técnica propõe a rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis, com a consequente aplicação de multa, por entender que a situação de emergência teria resultado, na verdade, da morosidade na condução do procedimento licitatório com vistas a contratar serviços técnicos especializados em informática, o que acarretou as contratações emergenciais.
12. Verifico que a proposta da unidade instrutiva baseou-se em antiga jurisprudência deste Tribunal, Decisão n. 347/94 – Plenário, segundo a qual a dispensa de licitação é cabível desde que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis.
13. No entanto, a jurisprudência desta Corte de Contas evoluiu, mediante Acórdão n. 46/2002 – Plenário, no sentido de que também seria possível a contratação direta quando a situação de emergência decorresse da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, devendo-se analisar, para fins de responsabilização, a conduta do agente público que não adotou tempestivamente as providências cabíveis.
14. Quanto à responsabilização dos gestores, entendo que não se deve atribuir a eles a culpa por eventual demora na realização de processo licitatório com vistas a contratar serviços de tecnologia de informação, conforme entendimento exposto a seguir.
15. Com base nas informações constantes dos autos, verifico que entre os exercícios de 2006 a 2009, ano este em que o órgão logrou êxito em contratar empresa para prestação de serviços especializados de tecnologia de informação por meio de procedimento licitatório, foram lançados vários editais de licitação com o intento de contratar os referidos serviços.
16. Todavia, o DNPM se viu obrigado a anular tais certames em virtude de decisões proferidas ou pelo Poder Judiciário, quanto ao Pregão n. 4/2006, ou por esta Corte de Contas, no que tange às Concorrências n. 1/2007 e 1/2008, ou por decisão do próprio órgão, quanto ao Pregão n. 7/2008, em razão de vícios insanáveis.
[…] 19. Assim, não se pode desconsiderar o esforço da administração do DNPM em se proceder à regularização da contratação de serviços especializados em tecnologia da informação. Conforme mencionei acima, os processos de licitação abertos com vistas a contratar os referidos serviços não lograram êxito por motivos alheios às atribuições funcionais dos Srs. [omissis 1 e omissis 2].
20. Quanto ao lapso de tempo transcorrido entre a anulação de um edital e o lançamento de outro, a meu ver, esse tempo foi necessário para que o órgão elaborasse novos projetos básicos com especificações que contemplassem não só as determinações proferidas por esta Corte de Contas, mas, também, as novas regras e diretrizes traçadas pela IN/MPOG n. 2/2008, concernentes à contratação de serviços continuados ou não.
[…] 29. À vista dessas considerações, considero que restou descaracterizado o indício de irregularidade em comento, razão por que divirjo do entendimento da unidade técnica no sentido de sancionar os gestores chamados em audiência.”[21] (grifou-se)

Em face do exposto, se a pandemia do COVID-19 ensejar no âmbito do Sistema “S” a necessidade imediata de contratação, sob pena de colocar em risco a segurança de pessoas, serviços e bens, justiça-se a contratação direta.

A título de registro, cumpre destacar que em decorrência da pandemia o Governo Federal criou hipótese específica de contratação direta, dispensando, inclusive, algumas formalidades até então exigidas mesmo nas contratações emergenciais, trata-se da Lei 13.979/2020, que “dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”, que prescreve:

Art. 4º. É dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei.    (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 1º. A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.
§ 2º. Todas as aquisições ou contratações realizadas com base nesta Lei serão disponibilizadas, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contado da realização do ato, em site oficial específico na internet, observados, no que couber, os requisitos previstos no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, com o nome do contratado, o número de sua inscrição na Secretaria da Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de aquisição ou contratação, além das seguintes informações:    (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)
I – o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
II – a discriminação do bem adquirido ou do serviço contratado e o local de entrega ou de prestação;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
III – o valor global do contrato, as parcelas do objeto, os montantes pagos e o saldo disponível ou bloqueado, caso exista;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
IV – as informações sobre eventuais aditivos contratuais;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
V – a quantidade entregue em cada unidade da Federação durante a execução do contrato, nas contratações de bens e serviços.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 3º . Na situação excepcional de, comprovadamente, haver uma única fornecedora do bem ou prestadora do serviço, será possível a sua contratação, independentemente da existência de sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o poder público.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 3º-A.  No caso de que trata o § 3º deste artigo, é obrigatória a prestação de garantia nas modalidades previstas no art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor do contrato.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-A.  A aquisição ou contratação de bens e serviços, inclusive de engenharia, a que se refere o caput do art. 4º desta Lei, não se restringe a equipamentos novos, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e de funcionamento do objeto contratado.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-B.  Nas dispensas de licitação decorrentes do disposto nesta Lei, presumem-se comprovadas as condições de:   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
I – ocorrência de situação de emergência;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
II – necessidade de pronto atendimento da situação de emergência;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
III – existência de risco à segurança de pessoas, de obras, de prestação de serviços, de equipamentos e de outros bens, públicos ou particulares; e   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
IV – limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-C.  Para a aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de que trata esta Lei, não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e de serviços comuns.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-D.  O gerenciamento de riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-E.  Nas aquisições ou contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 1º  O termo de referência simplificado ou o projeto básico simplificado referidos no caput deste artigo conterá:   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
I – declaração do objeto;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
II – fundamentação simplificada da contratação;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
III – descrição resumida da solução apresentada;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
IV – requisitos da contratação;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
V – critérios de medição e de pagamento;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
VI – estimativa de preços obtida por meio de, no mínimo, 1 (um) dos seguintes parâmetros:   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
a) Portal de Compras do Governo Federal;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
b) pesquisa publicada em mídia especializada;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
c) sites especializados ou de domínio amplo;   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
d) contratações similares de outros entes públicos; ou   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores;    (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
VII – adequação orçamentária.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 2º  Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será dispensada a estimativa de preços de que trata o inciso VI do § 1º deste artigo.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 3º  Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do § 1º deste artigo não impedem a contratação pelo poder público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, desde que observadas as seguintes condições:   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
I – negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas; e   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
II – efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-F.  Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal ou, ainda, o cumprimento de 1 (um) ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade trabalhista e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-G.  Nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, cujo objeto seja a aquisição ou contratação de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 1º  Quando o prazo original de que trata o caput deste artigo for número ímpar, este será arredondado para o número inteiro antecedente.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 2º  Os recursos dos procedimentos licitatórios somente terão efeito devolutivo.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 3º  Fica dispensada a realização de audiência pública a que se refere o art. 39 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para as licitações de que trata o caput deste artigo.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-H.  Os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até 6 (seis) meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto vigorar o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, respeitados os prazos pactuados.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-I.  Para os contratos decorrentes dos procedimentos previstos nesta Lei, a administração pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado de até 50% (cinquenta por cento) do valor inicial atualizado do contrato.   (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 5º  Toda pessoa colaborará com as autoridades sanitárias na comunicação imediata de:
I – possíveis contatos com agentes infecciosos do coronavírus;
II – circulação em áreas consideradas como regiões de contaminação pelo coronavírus”.

Luciano Elias Reis e Marcus Vinícius Reis de Alcântara em artigo veiculado no Blog da JML especificamente sobre o tema[22],ao responderem à pergunta se a hipótese genérica de dispensa é idêntica à prevista na Lei nº 13.979/2020 concluem que: “Não, a dispensa de licitação prevista na Lei nº 13.979/2020 é específica para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Como se verifica, o legislador preferiu fazer uma hipótese nova de dispensa de licitação. Logo, é uma dispensa de licitação por situação calamitosa, porém com fundamento legal e requisitos distintos da “dispensa por emergência ou calamidade geral” da Lei nº 8.666/93”.

Com efeito, com o intuito de conferir maior segurança jurídica ao gestor, nesta hipótese já há presunção: da ocorrência de situação de emergência;da necessidade de pronto atendimento da situação de emergência;da existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e da limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.Ainda, diante da necessidade de atender de forma imediata a demanda, a norma em tela dispensou a realização dos estudos preliminares se o objeto for de natureza comum e da gestão de riscos (com exceção da etapa contratual) e permitiu a elaboração de termo de referência ou de projeto básico simplificado, que contenha as seguintes informações: a) declaração do objeto; b) fundamentação simplificada da contratação;c) descrição resumida da solução apresentada;d) requisitos da contratação; e) critérios de medição e pagamento;f) estimativas dos preços; g) adequação orçamentária.

Infere-se que, nos termos da referida Lei, a pesquisa de preços se faz necessária, por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros:a) Portal de Compras do Governo Federal;b) pesquisa publicada em mídia especializada; c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;  d) contratações similares de outros entes públicos; ou  e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores. Mas, em situações excepcionais, mediante justificativa da autoridade competente, é possível dispensar a pesquisa de preços, bem como contratar por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, hipótese em que deverá haver justificativa nos autos. A referida lei, ainda, excepciona, mediante justificativa, alguns requisitos de habilitação.

Ademais, diferente da hipótese contemplada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, que fica limitada ao prazo de 180 dias, a situação descrita na Lei 13.979//2020 aplica-se enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do COVID-19, podendo, desta feita, ultrapassar o referido prazo. Isso não significa, porém, que o contrato possa ter vigência indeterminada, pois o art. 4º-H estabelece que “os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até 6 (seis) meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto vigorar o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, respeitados os prazos pactuados”. E, ainda, a Administração poderá estabelecer no contrato cláusula que vincule o contratado a aceitar acréscimos e supressões de até 50% por cento do valor inicial do contrato.

Mais uma vez cabe ponderar se a norma se aplica ao Sistema “S”. Com efeito, infere-se que a normativa em voga flexibilizou algumas exigências previstas na Lei 8.666/93 com o intuito de desburocratizar o processo, tornando-o mais célere a fim de garantir o combate à pandemia do COVID-19. E, a bem da verdade, algumas restrições que a Lei excepcionou sequer estão previstas no Regulamento do Sistema S, a exemplo do prazo de vigência do contrato emergencial ou procedimento para justificativa de preços. Claro que, por construção doutrinária ou jurisprudencial, a orientação, por prudência, sempre foi no sentido de, mesmo diante de situação emergencial, realizar-se ampla pesquisa de mercado, exigir-se toda documentação de habilitação constante no art. 12, do Regulamento e, ainda, adotar-se como referência o prazo máximo de 180 dias.

Mas não se pode olvidar que o cenário complexo e desafiador que estamos enfrentando exige o rompimento de antigos paradigmas e a flexibilização de procedimentos, em prol de um bem maior: qual seja, a segurança da população e a preservação da vida.

Assim, em nosso entender, é defensável a interpretação do Regulamento do Sistema S à luz da Lei 13.979/2020, com o escopo de flexibilizar certas exigências comumente feitas nas contratações diretas, desde que reste comprovado que tal é imprescindível para o combate à pandemia ou mesmo para assegurar serviços essenciais da Entidade.

Nesse sentido, mais uma vez, é a doutrina de Luciano Elias Reis e Marcus Vinícius Reis de Alcântara explicitada no já citado artigo[23], ainda que relativo à aplicabilidade da norma às estatais, o raciocínio é o mesmo, em nosso sentir, em relação ao Sistema S:

“6. As normas da Lei nº 13.979/2020 são aplicáveis às licitações, dispensas e contratos celebrados pelas empresas estatais? Como se sabe, as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias) deverão reger-se pela Lei nº 13.303/2016 e pelos seus Regulamentos de Licitações e Contratos. Não estão mais submetidas à Lei nº 8.666/93. Contudo, de maneira sábia, quando o legislador previu a Lei nº 13.979/2020, estipulou que toda e qualquer dispensa, contrato ou licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus deveriam ser regidos pela citada lei, independentemente de quem seria o autor do procedimento, seja empresa estatal ou não”.

Em face do exposto, essas são as implicações consideradas mais relevantes em relação ao regime jurídico aplicável às contratações.


[1] Fato superveniente é aquele que traz circunstâncias novas, inexistentes ou desconhecidas à época da prática do ato, nesse caso, à época do planejamento da licitação.
[2] Conforme explicado em nossa obra:“Não há no Regulamento nenhuma previsão expressa e clara acerca da possibilidade de alteração qualitativa do objeto. Porém, interpretando-se sistematicamente o Regulamento e considerando que, no decorrer da execução do objeto pode a entidade constatar que a alteração qualitativa é imprescindível para assegurar a consecução do interesse público, parece-nos possível identificar tal situação na hipótese contemplada no art. 30 do Regulamento, principalmente quando o dispositivo refere-se à possibilidade de complementação.”VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Licit

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