Responsabilidade. Licitação. Homologação. Pregão. Recurso. Princípio da motivação.
A autoridade que homologa o pregão deve, sob pena de responsabilização, verificar a existência de fundamentos na manifestação do pregoeiro pelo não provimento de recurso interposto por licitante, especialmente se houve contraposição às razões recursais apresentadas, em observância ao princípio da motivação (art. 2º da Lei 9.784/1999) (TCU, Acórdão 4834/2022 Primeira Câmara, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues)
Introdução
A despeito de o artigo 37, § 6º, da Constituição da República dispor sobre a responsabilidade objetiva do Estado, em que basta a existência de um ato comissivo ou omissivo, um evento danoso e o nexo causal entre ambos para que surja o dever de reparação pelo Poder Público, desde a entrada em vigor da Lei Federal nº 13.655/2018, que alterou o Decreto-Lei nº 4.657/42, conhecida como Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a questão da responsabilidade do agente público por atos de sua esfera de competências, em qualquer instância ou esfera de Poder, vem trazendo inúmeros desafios aos órgãos de controle interno e externo, uma vez que a referida norma passou a dispor que o agente somente será responsabilizado pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
Com efeito, a partir da nova redação ao mencionado dispositivo, a capacidade sancionadora do Estado se viu reduzida. Caso não se configure a ocorrência de dolo ou erro grosseiro, a responsabilidade do agente público restará afastada.
O dolo não chega a ser um desafio hermenêutico na medida em que o Direito Público e Privado já se ocupou de conceitua-lo com boa margem de precisão. Como defeito do negócio jurídico, no campo do Direito Civil, o dolo é a conduta maliciosa praticada por um dos negociantes ou por terceiro com o objetivo de levar o outro negociante a erro sobre as circunstâncias reais do negócio, de modo a manifestar vontade que lhe seja desfavorável, e que ele não manifestaria, não fosse o comportamento ilícito de que foi vítima. Já no campo penal, dolo é a vontade livre e consciente do indivíduo em praticar o ato criminoso, ou, ainda, quem prevê um resultado e assume o risco de produzi-lo (dolo eventual). Na esfera tributária, o dolo está associado à prática intencional de se ludibriar o Fisco, suprimindo, total ou parcialmente, obrigação tributária a que o sujeito passivo deveria adimplir. Em última análise, o dolo sempre será uma conduta em que o agente conscientemente desejava produzir o resultado criminoso ou assumiu o risco de produzi-lo.
Nestes comentários ao presente precedente, buscaremos esclarecer porque o órgão máximo do controle externo federal considerou ter a autoridade superior agido com erro grosseiro.
O caso concreto
Tratou-se de representação formulada pela Procuradoria da República no Estado do Mato Grosso sobre possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico (PE) 130/2015, do tipo menor preço global, promovido pelo Hospital Universitário Júlio Muller para a contratação de serviços de gerenciamento integrado de manutenção predial sob o valor estimado de R$ 2.194.779,00.
No referio pregão, sagrou-se vencedora a empresa Markise Obras e Serviços Ltda. com o lance de R$ 1.972.900,00. Desse resultado, houve interposição de recurso administrativo interposto pela Engeprom Engenharia Ltda. contra os documentos de habilitação e a proposta de preços oferecida pela licitante vencedora.
As alegações passavam pela não comprovação dos requisitos de habilitação decorrente da insuficiência dos dois atestados de capacidade técnica apresentados pela vencedora, os quais possuiriam, em síntese, as seguintes impropriedades: (a) indicação de prestação de serviços de natureza distinta, apesar de ambos fazerem referência ao mesmo contrato 25/2014 celebrado com o Hospital Universitário Júlio Muller; (b) não atendimento de diversos itens do edital e do termo de referência; e (c) os serviços indicados em um desses atestados não seriam compatíveis com o objeto do certame.
Além disso, a representante aduziu que as planilhas de custos e formação de preços apresentadas pela vencedora do certame padeceriam das seguintes falhas: (a) indicação de “zero” como custo de determinados insumos; (b) composição do Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de forma distinta da exigida no termo de referência, assim como pelo art. 9º do Decreto 7.983/2013 e pela jurisprudência do TCU; e (c) adoção de percentuais indevidos de incidência tributária sobre determinados serviços e materiais.
Nada obstante, o Pregoeiro à época, julgou improcedente o recurso, sem, contudo, enfrentar especificamente cada um dos pontos levantados na peça recursal, limitando-se a afirmar que a licitação transcorrera dentro da legislação apropriada, princípios constitucionais, jurisprudência e acórdãos do TCU, encaminhando os autos para homologação e adjudicação do objeto ao vencedor, o que foi efetivado pela autoridade competente.
Diante de tais imputações, a Secretaria de Controle Externo da Saúde (SecexSaúde) promoveu a audiência do Pregoeiro responsável em razão da negativa de provimento ao recurso administrativo que teria apontado essas falhas, além do Diretor-superintendente do hospital, pela concordância com a decisão não fundamentada do pregoeiro e posterior homologação e adjudicação do objeto.
Nas suas razões de justificativa, o Diretor-superintendente sustentou que não possuía condições técnicas de identificar as irregularidades na documentação apresentada pela empresa vencedora, nem, tampouco, capacidade para contrapor as conclusões do pregoeiro sobre a decisão de indeferir o recurso contra a habilitação da referida empresa. Aduziu que teria agido de boa-fé, sem dolo, ao homologar a decisão do pregoeiro e promover a adjudicação do objeto em favor da vencedora, até porque os erros estariam ocultos e seriam de difícil percepção. O ex-pregoeiro não se manifestou nos autos, passando à condição de revel.
A SecexSaúde, unidade técnica responsável pela instrução do processo, se pronunciou pela apenação do Pregoeiro, mas entendeu justificada a conduta do Diretor-superintendente. Já o Relator dissentiu desse entendimento e reconheceu a ocorrência de erro grosseiro por culpa in vigilando, estendendo a responsabilização também ao Diertor-superintendente.
Comentários
De plano consigne-se que o caso foi tratado à luz das disposições da Lei nº 8.666/1993 e do Decreto Federal nº 5.450/2005, normas vigentes à época dos fatos narrados.
Pelo que se extrai da leitura do inteiro teor do aresto em tela, percebe-se que houve grave falha por omissão do Pregoeiro na análise do recurso interposto no certame, consistente no fato de o citado servidor não ter discorrido sobre os pontos do recurso, Em outro dizer, não enfrentou o próprio mérito do recurso, restando sem fundamentação a decisão que manteve classificada a proposta vencedora, desprovendo o recurso interposto. Já a falha do Diretor-superintendente consistiu na sua omissão em exigir que a decisão do Pregoeiro viesse devidamente fundamentada. Conformou-se com as alegações genéricas e expediu o ato homologatório e adjudicou o objeto à empresa vencedora.
Destaco, antes de adentrar no mérito, que soa estranho que o julgamento do recurso tenha sido em instância única, pelas mãos da própria autoridade recorrida. Segundo dispõe o art. 109, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, os recursos devem ser dirigidos à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido (no caso, o Pregoeiro), a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
Já o art. 8º, IV do Decreto Federal nº 5.450/2005 anota que é da competência da autoridade competente “decidir os recursos contra atos do Pregoeiro quando este mantiver sua decisão. E o art. 9º, IV atribui ao Pregoeiro a competência para decidir os recursos somente quando for para manter a decisão recorrida.
Portanto, na prática, o Pregoeiro, a Comissão de Licitação e o (agora) Agente da Contratação não decidem recurso. Podem, no máximo, exercer juízo de retratação, ou seja, acolher o recurso e reconsiderar sua própria decisão (retratar-se). Caso se manifeste pela manutenção da decisão agredida, deverá, obrigatoriamente, submeter o recurso à autoridade superior, que decidirá o recurso. Por isso, já se nota a primeira irregularidade (não apontada pelo TCU, diga-se) na medida em que o recurso interposto não observou o necessário duplo grau, permanecendo nas mãos da própria autoridade recorrida a atribuição de julgar o recurso em flagrante violação ao princípio da segregação das funções. Em outras palavras, a raposa ficou tomando conta do galinheiro.
Retornando ao ponto de análise do TCU, a irregularidade dirigida ao Diretor-superintendente seria a ausência de crivo das razões de decidir do ex-pregoeiro. Apesar de motivada de forma genérica, sem atacar especificamente os pontos indicados no recurso hierárquico, a dita autoridade superior homologou o resultado do certame. Esse foi o agir que restou considerado um erro grosseiro.
Quando se observa a questão do erro grosseiro, o problema decorre do fato de a legislação civil não fazer nenhuma distinção entre os graus de culpa, para fins de reparação do dano.[1] Nisso reside a dificuldade do aplicador da norma em estabelecer um padrão que seja juridicamente razoável para mensurar a gradação do erro, afim de se identificar a cada caso concreto, se o erro teria sido cometido de forma grosseira.
A doutrina vem se esforçando, há muito, em conceituar o erro grosseiro. Para se ter uma ideia do tamanho do desafio, ainda na década de 1950, Pontes de Miranda[2], já propunha a seguinte definição ao instituto:
Refere-se a esta modalidade de culpa como “a culpa crassa, magna, nímia, como se dizia, que tanto pode haver no ato positivo como no negativo, é a culpa ressaltante, a culpa que denuncia descaso, temeridade, falta de cuidados indispensáveis. Quem devia conhecer o alcance do seu ato positivo ou negativo incorre em culpa grave”.
Não há dúvida de que o erro grosseiro deve se referir a um ato comissivo ou omissivo eivado de absoluto desleixo, com total desprezo ao mínimo de atenção que deveria ser empregado ao ato. Nada obstante, somente diante do caso concreto é que se poderá avaliar se o agente se houve ou não com esse grau de desmazelo.
O Tribunal de Contas da União já vem se manifestando no sentido de que erro grosseiro “é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, com culpa grave.”[3] Em certo julgado, buscando uma padronização, a Corte Federal de Contas estabeleceu que erro grosseiro seria “aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado.”[4]
Exemplificando, o TCU já considerou erro grosseiro o atesto de execução de serviços em quantidades maiores que as efetivamente executadas[5]; a autorização de pagamento sem a devida liquidação da despesa[6]; o direcionamento de licitação para marca específica sem a devida justificativa técnica[7]; o pagamento de serviços de natureza continuada prestados sem respaldo contratual, em afronta ao art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993[8]; e, até mesmo, a apresentação da prestação de contas somente depois de realizada pelo Tribunal a notificação do responsável, sem a devida justificativa para a falta[9].
O caso em comento é mais um daqueles que merecem atenção, por se tratar de hipótese de responsabilidade solidária entre a autoridade máxima do órgão e o agente responsável pela condução do julgamento da licitação por vícios encontrados quando do exame de contas.
De fato, não há mais espaço para que os gestores públicos se escondam atrás de pareceres técnicos ou jurídicos, cuja fundamentação se mostre frágil. Sua responsabilidade persiste, ainda que não disponha de conhecimento técnico — para isso se serve de assessores especializados — pode ser responsabilizado por culpa in vigilando ou in elegendo. No primeiro caso, que é o dos autos em apreço, a autoridade não pode se afastar do dever de verificar se a atividade técnica foi executada com observância das normas e procedimentos adequados; o segundo, é a responsabilidade que decorre da má escolha do seu corpo técnico.
No caso concreto, deveria a autoridade competente ater-se às (frágeis) razões de decidir do ex-pregoeiro com maior acuidade. Se assim o fizesse, perceberia a olhos vistos que os pontos atacados no recurso não teriam sido enfrentados. Não resta margem de dúvida de que se comportou de forma descuidada e omissa a dita autoridade, merecendo a reprimenda da Corte Federal de Contas.
Temos insistido, em todos os cursos, seminários e palestras, sobre a importância da observância do dever de eficiência que, além de se tratar de um dever constitucional (CRFB, art. 37, caput), opera como uma espécie de salvaguarda do atuar do agente público, em virtude de o mesmo ter de utilizar todos os meios disponíveis e adequados para o alcance dos objetivos colimados, não se conformando com o mínimo necessário, ainda que de acordo com a letra fria da norma. Para Cintra do Amaral[10]:
[…] o princípio da eficiência, contido no caput do art. 37 da Constituição, refere-se à noção de obrigação de meios. Ao dizer que o agente administrativo deve ser eficiente, está-se dizendo que ele deve agir, como diz TRABUCCHI, com ‘a diligência do bom pai de família’ (destaques do original).A eficiência administrativa, na qualidade de dever de meio, quando não observada, gera, diante de um resultado negativo, uma espécie de presunção de que este resultado negativo decorreu da ineficiência, gerando a responsabilidade do agente.
Bom que se esclareça que em caso de não caracterização do erro grosseiro, apenas estará afastada a incidência do poder sancionador do Estado; mas o dever de reparação a eventual dano decorrente do ato antieconômico fato não afasta a imputação de débito em face do dever de reparação ao erário, sendo certo que tal reparação aos cofres dependerá da demonstração do dano, do nexo causal e da conduta do agente “consubstanciada na culpabilidade em sentido amplo, tomando como parâmetro o proceder de um gestor público que atua com o zelo, a competência e a responsabilidade exigidos pelo cidadão.”[11]
Por fim, importa ratificar que a observância do dever de eficiência deve vir materializada nos autos. Deve o agente precatar-se de juntar ao processo as comprovações de que utilizou os recursos disponíveis na busca do fim pretendido. Juntar comprovantes de consultas, pesquisas, atas de reunião e tudo o mais que demonstre, no processo, que o resultado negativo não foi originado da sua inércia ou negligência. Afinal, como já diziam os romanos quod non est in actis non est in mundo” (o que não está nos autos não está no mundo).
*Luiz Claudio de Azevedo Chaves é Administrador e Jurista, pós-graduado em Direito Administrativo. Diretor da Divisão de Planejamento, Orçamento e Cotação do Departamento de Engenharia e Membro do Grupo de Trabalho para implantação da nova lei de licitações e contratos no Tribunal de Justiça/RJ, de onde é servidor de carreira, com mais de 30 anos de serviço. É Professor Convidado da Fundação Getúlio Vargas-FGV/PROJETOS e da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro-PUC-RIO, além de diversas instituições de ensino e Escolas de Governo do País, dentre as quais destacam-se: Escola Nacional de Administração Pública – ENAP, Escola de Administração Judiciária – ESAJ/TJRJ, Escola Nacional de Serviços Urbanos – ENSUR/IBAM. Autor, dentre outras, das seguintes obras: Curso Prático de Licitações, os segredos da Lei 8.666/93, Lumen Juris, 2011; Licitação Pública, Compra e Venda governamental Para Leigos, Alta Books, 2016; Gerenciamento de Riscos nas Aquisições e Contratações de Serviços da Administração Pública, ed. JML, 2020; e, A Atividade de Planejamento e Análise de Mercado nas Contratações Governamentais, 2ª. ed. Fórum, 2022. É articulista nos principais periódicos especializados em Licitações e Contratos, destacando-se, dentre eles a Revista do Tribunal de Contas da União-RTCU; Revista dos Municípios-IBAM; Fórum de Contratações e Gestão Pública-FCGP/FÓRUM
